裁判字號：臺灣臺南地方法院91年簡上字第158號民事判決
裁判日期：民國92年10月06日
裁判案由：回復原狀
臺灣臺南地方法院民事判決九十一年度簡上字第一五八號
上訴人丙○被上訴人海安路臨時綜合商場管理委員會法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日本院臺南簡易庭第一審判決（九十年度南簡字第一四三八號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年九月二十二日）判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：上訴人未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序到場之聲明、陳述如下：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百三十八萬六千三百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人於民國八十九年二月二十五日具文向台南市政府申請辦理夜市乙案，在未經允許，尚未被駁回前，即擅自違法於八十九年三月間明知新沙卡里巴商場，文小四十一用地，係教育管理用地，及中間車道至商場部分公有，非其所有，絕不可經營夜市，竟意圖不法之所有，詐騙上訴人，來電話招攬上訴人前往，利用花言巧語，致使上訴人誤信其有效簽下合約，上訴人不知有詐，陷於錯誤，而投入鉅資整修場地。被上訴人並向原告收取五萬元保證金及租金三萬元，此有合約書第三條可稽。因上訴人投下資金，已完成夜市場籌備工作時，尚未開幕，無辜，隨即遭到台南市政府制止，夜市無法經營，上訴人之投資全部血本無歸，由於上訴人誤信該契約有效，並無過失，致受損害，依民法第二百四十七條：「當事人於訂約時知其不能，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人負賠償責任。」為此請求被上訴人應賠償損害，茲分為三部分：
１、依合約第三條之義務：上訴人已履約並繳交付給被上訴人保證金五萬元及預繳三個月三萬元之場租金完畢。今本件合約「不能之給付」為標的無效，不能履行，事未成（被市府下令阻止不能開業）。復依本合約，則應請求溢退已給付之保證金五萬元及三萬元之場租，合計八萬元。
２、依合約第八條但書罰則：「若因市政府阻擋其乙方（上訴人）營業，則甲方（被上訴人）需賠償乙方配電的開支」，自八十九年三月二十四日府前用電配電工程付訴外人 邱仕儀 前期款三萬五千元，迄至八十九年四月一日海安商場內部分電力用電配電工程付予訴外人 吳隆政 餘款付一萬元止等九項，合計支出三十八萬四千一百元。
３、被上訴人係台南市○○路臨時綜合商場管理委員會之主任委員，明知委員會非商場週圍地（文小四十一）用地之所有人，又明知道路禁止經營夜市，竟意圖為自己不法之所有，於八十九年三月十六日將文小四十一中間車道至商場部分非法佔用出租予上訴人，該合約因以不能之給付為標的而無效，並收取保證金五萬及場地租金三個月三萬元，上訴人不疑有他，訂約時不知其不能，無過失信其契約為有效，簽約後即投下數百萬元進行規劃廣告設施等事項工作，不料卻因場地問題隨即遭台南市政府制止，無法營業，被上訴人又不出面解決，至此上訴人始知受騙。依民法第二百四十七條明定：「對非因過失而信其契約為有效，而投下鉅資，致無法營業而受損害之開支，應負賠償責任」，上訴人亦可請求被上訴人賠償上訴人於八十九年三月二十一日夜市招牌付高美廣告七千元，至八十九年四月二十九日廣告車及改字付訴外人 李金塗 五千八百元止共十八項，合計付出九十二萬二千二百元。
４、綜上，被上訴人應賠償前述之八萬元、三十八萬四千一百元、九十二萬二千二百元，總計一百三十八萬六千三百元。
（二）被上訴人總幹事甲○○，見台南市政府已來函駁回彼所申請經營夜市不法企圖行為，為欲逃避法律責任，仍不法書妥偽造文書，該文書為甲○○個人與上訴人間之承諾書，該書乙方丙○兩字，為甲○○所簽，丙○名下之指模，又為男性指模，非上訴人之指模。上訴人否認該張承諾書為真正，無正確性，屬事後偽造。設若契約書製做時，理應由被上訴人會同辦理始符法定程序，又甲○○因佔用路地經營夜市收取利益之事，因被台南市政府駁回事跡敗露，為欲蓄意逃避對上訴人應負之法律上責任，在兩造均不在場之情形下，私下找訴外人 陳義雄 前往甲○○之辦公室，甲○○無權自行書妥所謂「補簽條文」於他人文書上，並迫使非當事人之陳義雄莫名簽字於該「補簽條文」下，依法未合。按該行為上訴人及被上訴人法定代理人乙○○均不在場，又未獲代理，未經授權，無委任關係，又未經上訴人一方股東認諾同意，故「補簽條文」由訴外人甲○○書寫，陳義雄簽字，兩人間通謀合意制作之「補簽條文」對上訴人而言，自無法律上效果。上訴人對該所謂「補簽條文」，特此予以否認。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提現金支出傳票、收據、契約書、估價單、照片、台南市政府八十九年三月二十四日八九南市工土字第０一三八一九號函、八十九年四月一日八九南市建市字第二０九八三八號函、八十九年五月二十九日八九南市工土字第０二六七七四號函、承諾書及補簽條文影本為證，並聲請訊問證人 黃仙良 、 張景德 、 王山榮 、 陳瑞賢 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人為台南市政府徵收海安路做為地下街使用而把家園拆除，經總幹事甲○○先生向台南市政府爭取陳情安置，該府同意提供文中四五做為商場，文小四一部分做為停車場來安置商戶，籌建商場一切費用由全體商戶共同支付，被上訴人之商戶乃自組管理委員會，每兩年改選一次，全體委員為義務職，各忙自己事業，而商場管理、公文、簽約全由陳總幹事向被上訴人報備許可後處理執行，包括上訴人「承諾書及合約書補簽條文」等。
（二）八十九年五月廿六日被上訴人寄存證信函告知上訴人至本商場領取台南市第三合作社票號0000000號二萬一千元支票，但上訴人不予理會繼續營業，於九十年十一月二十六日上訴人及其兒子陳義雄跟陳總幹事傷害賠償事件在高等法院撤回和解，而由見證人張景德代書當場把陳總幹事交給之該支票及本票還上訴人簽收。
（三）上訴人於八十九年三月二十日跟被上訴人簽約後就馬上在文小四一馬路以油漆先劃格位準備招商，於八十九年三月二十二日經報紙報導後，在夜市還未動工前，被上訴人即請上訴人至文中四五商場合約處經營，其後上訴人及其兒子陳義雄拿五張台南市政府官員名片向被上訴人表明：其已跟台南市政府官員達成協議同意可在文小四一道路旁邊空地經營夜市，如以後市政府又制止，上訴人願自行處理善後問題，如有任何損失概與被上訴人無涉，有「承諾書及合約書中補簽條文」可資證明。而八十九年三月二十八日上訴人及其兒子陳義雄於被上訴人商場簽承諾書及補簽條文時，因上訴人不識字而由陳義雄代簽後再由上訴人本人親手蓋手印，亦有當日現場錄影帶為證。
（四）八十九年三月二十日合約書第八條若因市政府阻擋其乙方營業，甲方需賠償乙方配電的開支，但上訴人又於同年三月二十八日再與被上訴人簽「承諾書及合約書補簽條文」，兩造完成簽約後，依合約書第八條罰則上訴人同意如以後台南市政府又制止，乙方願自行善後問題，如有任何損失概與本商場無涉。上訴人白紙黑字寫的非常清楚，被上訴人何需理賠上訴人之配電費呢？又上訴人未支付工程款予瀝青柏油廠商陳瑞賢，另配電工程邱仕儀向被上訴人言明上訴人只付少部分，金山廣告 吳國安 又領取一筆廣告費，上訴人各處收集不相干帳單，再以不實債權訴訟，影響裁判擾亂法庭。
（五）上訴人自夜市營業後四、五、六月文中四五商場內租金、水電，四至六月份電話費，總計五萬三千七百三十五元全部未繳納，依合約書第八項之②項言明乙方各項賠償金及違約金支付，上訴人同意甲方自給付之保證金內扣除，保證金五萬元扣除後，上訴人還積欠被上訴人三千七百三十五元，上訴人請求被上訴人賠償，自無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院台南簡易庭九十年度南簡字第二三一七號民事判決、台灣台南地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第七六三二號不起訴處分書、九十年度偵續字第二號起訴書、本院八十九年度易字第二九一二號刑事判決、中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司台南營運處八十九年七月十八日函、電信費、電費及水費收據、本票影本、新沙卡里巴駐警服務契約書、一般事業廢棄物清理合約書、場地借用同意書、陳情書、台南市政府八十二年七月十五日八二南市工土字第九三二五八號函、存證信函、收據、和解書、剪報、名片、承諾書及補簽條文影本為證，並聲請訊問證人 鄭英宗 。
丙、本院依聲請囑託內政部警政署刑事警察局鑑定承諾書「丙○」之指紋與上訴人捺印之指紋是否相符，及向台灣台南地方法院檢察署調閱八十九年度偵字第七六三二號詐欺案件偵查卷。
理由
甲、程序方面：
一、上訴人原起訴主張依民法第二百四十七條規定，請求損害賠償，嗣於本院審理中，基於同一請求之基礎事實，改依民法第二百五十九條規定，請求回復原狀，惟其後又變更依民法第二百四十七條規定，請求損害賠償。經核上訴人請求之基礎事實均同一，是其所為訴之變更與民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人明知「文小四一」學校預定地（下稱「文小四一」）之中間車道至新沙卡里巴商場部分非其所有，絕不可經營夜市，竟花言巧語，使上訴人誤信其得出租供上訴人經營夜市之用，而於八十九年三月十六日與被上訴人簽訂合約書（下稱系爭合約），並投入鉅資整修場地。詎上訴人完成夜市籌備工作後，竟遭台南市政府制止，無法經營夜市，致上訴人所支出之投資全部血本無歸，為此受有保證金五萬元、場租金三萬元、配電開支三十八萬四千一百元、夜市招牌、廣告宣傳及康樂隊等計支出九十二萬二千二百元，合計一百三十八萬六千三百元之損害等情。爰依民法第二百四十七條規定，求為命被上訴人給付上訴人一百三十八萬六千三百元並加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：台南市政府為安置原海安路商家，同意提供「文中四五」學校預定地（下稱「文中四五」）作為商場，「文小四一」部分作為停車場，供被上訴人之商戶經營商場之用。嗣上訴人於八十九年三月十六日向被上訴人承租「文小四一」中間車道至商場部分，並於同年月二十日在「文小四一」馬路以油漆劃格位準備招商，旋於同年月二十二日經報紙報導：交通局表示業者若不塗銷格位依法告發，被上訴人乃於夜市尚未動工前，即請上訴人至「文中四五」商場合約處經營。其後上訴人及其子陳義雄拿五張台南市政府官員名片向被上訴人表明：其已與台南市政府官員達成協議同意可在「文小四一」道路旁邊空地經營夜市，並於同年月二十八日立下承諾書載明：如以後市政府又制止，上訴人願自行善後問題，如有任何損失概與被上訴人無涉。又被上訴人僅向上訴人收取保證金五萬元，並未收受租金三萬元，且上訴人主張之配電開支三十八萬四千一百元、夜市招牌、廣告宣傳及康樂隊等計支出九十二萬二千二百元，均係花費在「文小四一」道路旁邊空地，並非「文小四一」中間車道，是依系爭合約第八條罰則，被上訴人只負責賠償上訴人在「文小四一」中間車道之配電損失，但上訴人實際上並未在「文小四一」馬路上有施工配電，因此根本無損失。至其前述花費，依上開承諾書應由上訴人自己承擔，要與被上訴人無關。因此，上訴人請求被上訴人賠償其損失，並無理由等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：
（一）查兩造於八十九年三月十六日簽訂系爭合約，約定被上訴人將其商場「文小四一」中間車道至商場部分出租與上訴人，供其辦理夜市之用，租賃期間自八十九年三月二十日起至九十一年三月二十日止，若台南市政府阻擋上訴人營業，被上訴人應賠償上訴人之配電開支，上訴人並交付保證金五萬元予被上訴人之事實，已據上訴人提出合約書在卷足憑，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。從而，系爭合約租賃標的包括「文小四一」中間車道及商場部分（「文中四五」）等兩部分，堪以認定。上訴人空言否認其有向被上訴人承租「文中四五」商場部分，並不足採。
（二）次查，台南市政府於八十二年間應允被上訴人在「文中四五」及「文小四一」於學校尚未使用前可部分作為臨時停車場空間，但被上訴人應切結該基地所搭建之任何地上、下物於地下街工程完成後無條件拆除，並遷至地下街繼續營運。被上訴人搭建、容納商戶及其營運需受台南市政府派員監督，如有查獲不法情事時，將在無任何條件下取消被上訴人繼續營業權，而台南市政府於八十三年間核發「海安路臨時綜合商場」臨時建築使用執照予被上訴人，並要求「文中四五」用地係台南市政府暫用安置原海安路商家作為臨時綜合商場使用，「文小四一」南側部分則提供臨時綜合商場停車，其北側部分台南市政府並未同意提供作任何使用，而「文小四一」及「文中四五」用地除台南市政府原核准用途外，均不得變更或移做其他用途。因之，上訴人在「文小四一」中間車道以油漆劃夜市攤販格位準備招商經報紙報導後，台南市政府即於八十九年三月二十四日發函要求被上訴人應依該府原核准用途及規劃使用，有兩造各提出之台南市政府八十二年七月十五日八二南市工土字第九三二五八號函、八十三年八月九日八三南市工土字第二五九四八號函、八十九年三月二十四日八九南市工土字第０一三八一九號函及剪報在卷足憑，且有同府八十九年八月四日八九南市工土字第０五一四九六號函附於台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七六三二號偵查卷可稽，足認被上訴人於簽訂系爭合約時應知台南市政府就「文小四一」用地僅同意其得於該地南側部分作臨時綜合商場停車之用，並不得作夜市用途使用甚明。被上訴人將「文小四一」中間車道出租與上訴人經營夜市之用，係屬違反都市計畫分區使用法令，有上訴人提出之台南市政府八十九年四月一日八九南市建市字第二０九八三八號函附卷可參，是其給付顯有法律上不能（標的不能）而無法依債務本旨實現之情事。
（三）上訴人因台南市政府禁止其在「文小四一」中間車道經營夜市，乃與被上訴人商洽將夜市地點移至被上訴人向台南市政府申請維護之「文小四一」北邊空地，並於八十九年三月二十八日簽訂承諾書承諾「一、甲方（被上訴人總幹事甲○○）向市府申請維護之文小四一北邊空地，不可有任何建築物，但乙方（上訴人）為跟商場簽約要在商場前馬路至廣場做夜市使用，經市○○○○○路中不可經營夜市，乙方言明已跟市府協調過，可在文小四一空地做夜市使用，如以後市府又制止，乙方願自行善後問題，如有任何損失概與甲方及商場無涉」，有被上訴人提出之承諾書附卷可稽。上訴人雖否認有簽訂該承諾書，並辯稱：承諾書乙方「丙○」之指印非其所有，且該承諾書之立約人甲方非被上訴人，而係甲○○，上訴人自不受其拘束云云；惟查：
１、上開承諾書上乙方欄「丙○」之指印經送請內政部警政署刑事警察局以指紋特徵點比對法鑑定結果，該承諾書上乙方欄「丙○」之指印與庭印丙○之右拇指指紋相符，有該局九十一年十二月二十四日刑紋字第０九一０三三四二四三號鑑驗書在卷足憑，足認該承諾書乙方「丙○」之指印應係上訴人之指印無誤。準此，依民事訴訟法第三百五十八條第一項規定，該承諾書自應推定為真正。
２、又上開承諾書之立約人甲方雖非以被上訴人之名義簽訂，惟按代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果。查上開承諾書之立約人甲方甲○○為被上訴人之總幹事，為兩造所不爭，且被上訴人亦自承其有授權甲○○處理系爭合約事宜（九十一年十月四日準備程序筆錄），因此甲○○雖以其個人名義與上訴人簽訂該承諾書，但從其職務及該承諾書之內容觀之，堪認其係為被上訴人而為，且為上訴人可得而知之情形，是甲○○為被上訴人簽訂該承諾書（隱名代理），其效力既及於被上訴人，則兩造均應同受該承諾書之拘束甚明。因之，被上訴人辯稱：上訴人於前揭日簽訂上開承諾書承諾如台南市政府又制止上訴人在「文小四一」北邊空地做夜市使用，上訴人願自行善後問題，如有任何損失概與被上訴人無涉等語，顯非虛妄之詞，堪予採信。
（四）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第二百四十六條第一項前段、第一百十一條分別定有明文。又民法第一百十一條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院七十五年台上字第一二六一號判例參照）。查系爭合約租賃標的包括「文小四一」中間車道或其後變更之北邊空地及商場部分（「文中四五」）等兩部分，因台南市政府禁止在「文小四一」經營夜市，是以系爭租賃標的有關「文小四一」用地部分，依都市計畫分區使用法令不得作夜市用途，且未經台南市政府核准得作為商場使用，而有給付一部自始客觀不能之情形，已如前述，本件參酌被上訴人於八十九年二月二十五日以「．．本海安路臨時綜合商場，開放式飲食區開幕至今生意蕭條，．．，本商場為商戶生機，．．及每星期二、五、日將辦理夜市，吸引人潮，以帶動商場繁榮．．」等語向台南市政府報備辦理夜市，及上訴人因台南市政府禁止其在「文小四一」中間車道經營夜市，隨即與被上訴人商洽將夜市地點移至被上訴人向台南市政府申請維護之「文小四一」北邊空地等情，有被上訴人報備書附於前開八十九年度偵字第七六三二號偵查卷及被上訴人提出之承諾書在卷足佐，足徵上訴人之所以會向被上訴人承租「文小四一」中間車道至商場部分作為夜市場地，及嗣合意變更以「文小四一」北邊空地作為夜市場地，顯係著重獲取利用「文小四一」用地經營夜市之商機，是依兩造當時締約之目的，此部分之租賃標的若不能使用、收益，勢將無法達到預期之結果，且有失契約之整體性及土地租賃之經濟效益，因此系爭合約並無民法第一百十一條但書規定之情形，應堪認定。準此，系爭合約因其給付一部自始客觀不能，全部皆為無效，從而，上訴人主張系爭合約係以不能之給付為契約標的，其契約為無效乙情，要屬可採。
（五）次按契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第二百四十七條第一項有明文規定。上訴人雖主張其因相信系爭合約為有效而受有保證金五萬元、場租金三萬元、配電開支三十八萬四千一百元、夜市招牌、廣告宣傳及康樂隊等計支出九十二萬二千二百元，合計一百三十八萬六千三百元之損害等情，然為被上訴人所否認，且以前揭情詞置辯；經查：
１、依兩造簽訂之系爭合約第八條規定：「罰則：．．若因市政府阻擋其乙方（上訴人）營業，甲方（被上訴人）需賠償乙方配電的開支」觀之，足認上訴人對於系爭租賃標的有法律上不能之情形已有預見，且據證人張景德於另案詐欺案件偵查中證述：「（合約書第八條罰則內容知悉否？）我知道，丙○告訴我，簽約時，丙○提出這樣要求，甲○○才加上去的」等語（台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七六三二號八十九年十一月九日訊問筆錄），益徵上訴人於簽約時確已預見台南市政府可能會禁止上訴人在系爭租賃標的經營夜市，否則何須要求被上訴人加記上開罰則？因此，上訴人對其信系爭合約為有效所受之損害，既非無過失，且依上開承諾書，上訴人亦應自行承擔其在「文小四一」北邊空地之花費，則其依民法第二百四十七條第一項規定，請求被上訴人賠償其所受損害，即非有據。
２、上訴人又主張配電開支三十八萬四千一百元係花費在「文小四一」中間車道云云，雖據提出契約書影本及現金支出傳票為憑，並舉證人黃仙良證述：「．．上開傳票的錢有的是裝設電燈在馬路上拉線的錢，有的是對外活動的費用，都是花在馬路上的錢，我們請商家施作，大約隔一個星期之後，商家會來請款，用電的部分是在馬路上的配電，施工期間，分數次請款。三月份市政府有來阻止，但這些配電、廣告等事情是在市政府阻止之前就做了」，「．．開幕之前，水電的工程有一部分已經完成，其餘的陸陸續續仍有施作，後來市政府阻止之後，就沒有做了」等語（九十二年五月二十一日準備程序筆錄）；但查：證人黃仙良與王山榮均是上訴人招攬入股共同經營夜市之股東，已經其二人證述在卷，依證人王山榮證稱：「．．市政府阻止之前，我有到實際現場看，馬路的兩旁原本是草皮，上訴人有請人在馬路旁邊的空地（「文小四一」北邊空地）上鋪設柏油、搭設電線、畫格子，那些硬體設施就花了很多錢，光配電花了三十多萬，九十一年十一月二十六日準備程序筆錄後附照片正頁第三張照片可知照片上所示的柏油路面及電力設備都是丙○為了經營夜市所施作之設備」等語（九十二年五月二十一日準備程序筆錄），經與證人黃仙良前開證述互核，就上訴人之配電開支三十八萬四千一百元係花費在「文小四一」中間車道或其北邊空地，已有齟齬矛盾之處，則上訴人主張其配電開支係花費在「文小四一」中間車道云云，已非無疑。次依證人鄭英宗證陳：「我知道（上訴人向被上訴人承租商場前之空地要經營夜市），當時報紙有刊登，在八十九年三月二十二日當天被上訴人即有告知上訴人不要在前面馬路的空地作夜市，請他遷到裡面的商場經營。後來上訴人有遷到後面的空地經營夜市。當時上訴人有在北邊的空地上配電、舖柏油，但是沒有在馬路那邊配電、舖柏油」等語（九十二年四月一日準備程序筆錄），經與證人陳瑞賢結證：「大約在八十九年三月份丙○請我去鋪柏油的工程，丙○欠我的工程款到現在都還沒有還給我。當初馬路上兩邊是草皮，我是鋪從府前路進去馬路右邊的空地（「文小四一」北邊空地），在海安夜市上，我只有幫他施作這部分的工程。當時我鋪設柏油時，那塊空地的配電設施都做了好，電的一些管路都在地下，土地上是一些插座還有配電箱。我們鋪設柏油的部分是在最後」等語（九十二年五月二十一日準備程序筆錄）互核，及參之上訴人亦自承：「有。我是請陳瑞賢舖柏油舖在文小四十一北邊那塊地（承諾書所載夜市地點）」等語（九十二年三月十二日準備程序筆錄），顯徵證人王山榮之證詞應屬實在，證人黃仙良之證言非可遽信。是故，依上開證據，被上訴人抗辯：上訴人實際上並未在「文小四一」中間車道有施工配電，其配電支出係花費在「文小四一」北邊空地等語，應非子虛。準此，依上開承諾書之約定，上訴人應自行負擔其在「文小四一」北邊空地之配電開支甚明。上訴人事後翻異前約，主張依民法第二百四十七條第一項規定，請求被上訴人賠償其花費在「文小四一」北邊空地之配電損失三十八萬四千一百元，顯非有理，不應准許。
（六）綜上所述，本件上訴人主張其非因過失而信系爭合約為有效，受有保證金五萬元、場租金三萬元、配電開支三十八萬四千一百元、夜市招牌、廣告宣傳及康樂隊等計支出九十二萬二千二百元，合計一百三十八萬六千三百元之損害等情，為不足採。被上訴人抗辯：依系爭合約，被上訴人只負責賠償上訴人在「文小四一」中間車道之配電損失，但上訴人實際上並未在其上有施工配電，自不得請求被上訴人賠償其配電損失。又上訴人在「文小四一」北邊空地之所有花費，依上開承諾書亦應自行負責，要與被上訴人無涉等語，尚屬可信。從而，上訴人依民法第二百四十七條第一項規定，請求被上訴人給付一百三十八萬六千三百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，而其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
（七）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。又上訴人雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟本件訴訟標的金額即上訴人上訴所得受之利益並未逾一百五十萬元，因此本判決係屬不得上訴第三審法院之判決，一經宣判即告確定，自無聲請宣告假執行之必要，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月六日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B審判長法官蘇正賢~B法官孫玉文~B法官張季芬右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年十月六日~B法院書記官李榮杰