臺灣高等法院105年度上訴字第2461號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2461號刑事判決

裁判日期：民國105年12月14日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2461號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉秉勲上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1100號、第1102號，中華民國105年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度少連偵字第151號、104年度偵字第1565號，追加起訴案號：104年度偵字第0000
0號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
未扣案如附表所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊坦承犯罪，因與母親、弟弟同住，負擔家中經濟，請求輕判等語。按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑，除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年臺上字第6696號判例意旨參照）。從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。經核原審衡酌告訴人游 舒竣 、 張懷元 、張 清宏 、黃 柏源 、郭 耕宏 各自被害金額、被害情節，參以被告犯後均尚未與告訴人等成立和解，衡以被告之教育程度及其家庭、經濟狀況與告訴人等之意見等一切情狀，對被告各量處如附表主文欄所示之刑，並就附表編號一、二之2罪部分，併均諭知易科罰金之折算標準，再就該2罪定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，另就附表編號三、四、五之3罪部分定應執行刑，已就刑法第57條，所列各事項妥為斟酌，就前揭刑罰裁量權之行使，尚未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當之情形。被告仍執前詞認量刑過重而提起上訴，難認有理由，應予駁回。
三、檢察官上訴意旨略以：本件被告犯詐欺罪有犯罪所得，應就被告之犯罪所得依法宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦應追徵其價額，原判決有未為上開調查、宣告之違誤等語。查：
(一)按刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，非必附屬於本案部分。查本件檢察官就判決本案部分未提起上訴，僅就沒收部分提起上訴，是對本案部分其並無爭執（前提事實明確），而僅主張應就沒收部分為裁判；而沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。基此，檢察官僅就沒收部分提起上訴，本於沒收獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨就原判決因未及適用新法而未沒收犯罪所得，另行諭知適法之沒收，合先敘明。
(二)次按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查，被告就附表所示各犯罪事實各獲取犯罪所得，業據證人 賴冠穎 於偵查中證稱：（附表編號一、二所示）匯入伊帳戶的款項，依照被告指示，扣掉被告先前欠伊的（退鞋）退款6,000元或6,500元後，其餘全數交給被告等語（見臺灣新北地方法院檢察署103年度少連偵字第151號卷第60頁正反面）；證人 陳嘉笙 （原名 陳湘鈞 ）於偵查中證稱：（附表編號四、五所示）被告出面稱匯入伊帳戶之款項2萬7,000元，是要向伊買鞋子的價款等語（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第1565號卷第69頁）；另被害人 張清宏 有將附表編號三所示款項匯至被告名下之永豐銀行帳戶，業據張清宏於偵查中證述屬實（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第10098號卷【下稱偵10098號卷】第32頁正反面），並有被告上開帳戶之往來明細存卷可參（見偵字第10098號卷第11頁反面），上開犯罪所得均未扣案，且屬被告所有，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。檢察官針對沒收提起上訴為有理由，本院自應就附表所示各犯罪所得諭知沒收。原審判決就本案部分核無違誤，業如前述，檢察官上訴雖有理由，惟原判決尚無撤銷之必要，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國105年12月14日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官吳維雅以上正本證明與原本無異。
附表編號三、四、五部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官劉育君中華民國105年12月15日附表：
┌─┬──────┬────────────────┬─────┐│編│犯罪事實│罪刑主文│犯罪所得（││號│││新台幣）│├─┼──────┼────────────────┼─────┤│一│犯罪事實一㈠│劉秉勲犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆│6,600元│││（被害人：游│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││舒竣）│算壹日。││├─┼──────┼────────────────┼─────┤│二│犯罪事實一㈡│劉秉勲犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆│6,200元│││（被害人：張│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││懷元）│算壹日。││├─┼──────┼────────────────┼─────┤│三│犯罪事實二│劉秉勲以網際網路對公眾散布而犯詐│9,100元│││（被害人：張│欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。││││清宏）│││├─┼──────┼────────────────┼─────┤│四│犯罪事實三㈠│劉秉勲以網際網路對公眾散布而犯詐│2萬1,000元│││（被害人：黃│欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。││││柏源）│││├─┼──────┼────────────────┼─────┤│五│犯罪事實三㈡│劉秉勲以網際網路對公眾散布而犯詐│6,000元│││（被害人：郭│欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。││││耕宏）│││└─┴──────┴────────────────┴─────┘