裁判字號：臺灣高等法院105年上字第1146號民事判決
裁判日期：民國105年12月14日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決105年度上字第1146號上訴人 杜佾錩 被上訴人 張秋華 上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年7月22日臺灣臺北地方法院105年度訴字第189號第一審判決提起上訴，本院於105年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：兩造原為夫妻，伊於婚姻關係存續期間出資購買門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號7樓房地及停車位（面積及權利範圍如原判決附表所示，下稱系爭房地），借名登記為被上訴人所有，嗣兩造於民國99年6月11簽訂離婚協議書，約定系爭房地之貸款由雙方各支付一半，若要變賣系爭房地，所得之價金扣除房貸後，由雙方各取得半數，另約定伊得自由進出系爭房地。詎被上訴人於104年6月間聲稱伊無權使用系爭房地，並擅自更換門鎖及為伊申請遷出戶籍登記，已違反上開協議，妨害伊行使所有權，伊乃於104年12月16日向被上訴人表示終止借名登記契約。爰依民法第179條前段、第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭房地應有部分2分之1移轉登記為伊所有。
二、被上訴人則以：兩造並未就系爭房地成立借名登記契約，亦未約定上訴人可自由進出系爭房地，兩造間之離婚協議書係約定子女監護、財產歸屬及剩餘財產分配等事項，無涉借名登記，且於第8條約定婚姻關係存續中個人名下財產歸各自所有，可知系爭房地確為伊所有等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予上訴人。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第15頁正背面、第28頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠兩造於77年2月6日結婚，85年3月14日離婚，86年6月10日又
結婚，系爭房地於兩造婚姻關係存續期間登記為被上訴人所有，有土地及建物登記謄本可稽（原審卷第25至37頁）。
㈡兩造於99年6月11日兩願離婚，並簽訂離婚協議書，其中手寫部分關於系爭房地之約定如下（原審卷第11頁）：
⒈第3條「坐落於臺北縣○○○○○里00鄰○○街00巷00號7樓
，登記女方名下（包括土地及建物），男女雙方協議，因子女目前還在就學當中，此不動產，在子女未完成學業期間，女方不得做任何買賣及貸款之動作。」⒉第4條「男女雙方同意，子女學業完成，若要變賣位於新店
巿此不動產，扣除貸款，所得之價金，雙方各持貳分之一。目前此不動產還在貸款當中，男女雙方同意此房貸雙方各支付一半。」⒊第5條「位於新店巿之不動產包括平面式車位，若要變賣，
所得之價金，雙方各持貳分之一。」⒋第8條「雙方婚姻關係存續中所衍生債務各自負清償之責，
與對方無關，財產亦個人名下歸各自所有。」
五、上訴人主張系爭房地為伊購買而借名登記於被上訴人名下，伊已終止該借名登記契約，自得依民法第179條前段、第767條第1項規定請求被上訴人返還系爭房地所有權2分之1；被上訴人則否認兩造就系爭房地有借名登記關係存在，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點（院卷第15頁背面、第28頁背面）本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人主張系爭房地為其所有，借名登記於被上訴人名下，
有無理由？⒈按借名契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方為登
記名義人，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應予委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決意旨可參）。再者，「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」民法第737條定有明文。而「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」（最高法院83年台上字第620號民事判例參照）。又「和解當事人如以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。」（最高法院88年度台上字第143號、98年度台上字第315號裁判要旨足參）。故稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；是和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。是和解契約成立後，應依該和解創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。而和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之；當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。
⒉查，上訴人主張系爭房地為其所有，借名登記予被上訴人名
下，請求移轉應有部分2分之1予上訴人云云。上訴人雖主張借名登記契約存在，惟兩造已協議離婚，並書立離婚協議書，系爭房地為婚姻關係存續中登記在被上訴人名下，為兩造不爭之事實（如前㈠所述），該協議書第8條載明「雙方婚姻關係存續中所衍生債務各自負清償之責，與對方無關，財產亦個人名下歸各自所有。」足見就系爭房地之所有權已約定為被上訴人所有，上訴人就系爭房地所拋棄之所有權已消滅，並依該協議書第3條、第4條之約定，於子女完成學業及變賣系爭房地後，扣除相關債務，所餘價金各得一半，自屬以價金請求權取代原所有權請求，核屬新創設法律關係，揆前說明，上訴人應受該協議書之拘束，無論系爭房地之原有法律關係為何，均不得再依原有法律關係為請求。上訴人主張系爭房地原為借名登記契約，請求移轉應有部分2分之1云云，洵非有理。
㈡如認兩造間就系爭房地為借名登記關係，上訴人主張已終止
借名登記契約，依民法第179條前段、第767條第1項規定請求被上訴人將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予上訴人，有無理由？兩造協議離婚，就系爭房地所有權及變賣之價金請求權已為約定，如上所述，雙方應受該協議書拘束，上訴人主張終止借名登記，無非就系爭房地為原有法律關係之主張，揆前說明，顯與協議離婚時所成立之和解即離婚協議書內容不符，自無可取。且被上訴人亦否認借名契約，並辯稱應依離婚協議書履行，則上訴人請求移轉所有權，即非可取。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條、第767條之規定，請求被上訴人將系爭房地應有部分2分之1移轉登記為伊所有，非屬有理，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據暨傳證（本院卷第33頁），經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月14日
民事第二十四庭
審判長法官陳麗芬
法官許炎灶法官周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月14日
書記官劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。