臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第390號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第390號刑事判決

裁判日期：民國99年06月15日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第390號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳國瑞律師（法律扶助）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第968號中華民國99年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5730號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○見A女（代號00000000姓名年籍詳卷，以下簡稱A女）因智能障礙較為可欺，竟基於強制性交之犯意，於民國97年11月（原判決及起訴書載為9月）15日下午1時許，駕駛車牌號碼00-0000號之自小客車到A女之住處，將A女載至雲林縣○○鎮○○路路邊某處之樹下，將上開自小客車停妥後，即在該車內恫嚇A女不能下車，並以手摸A女之胸部、下體，且以手壓住A女之頭部，強令A女親吻其生殖器，復以手指插入A女之陰道內，再以其生殖器插入A女之陰道內，而以此違反A女意願之強暴、脅迫方式，對A女強制性交得逞。因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第三款之加重強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、本件檢察官認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第三款之加重強制性交罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述，證人A女於偵訊之指訴及其母（代號00000000A，姓名年籍詳卷）於警詢之告訴與偵訊之證述，以及證人 陳琬晴 於偵訊之證述。復以國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、內政部警政署刑事警察局98年3月18日刑醫字第0970185471號鑑驗書、扣押物品清單、刑案現場照片2幀、A女之身心障礙手冊、內政部警政署刑事警察局98年9月28日刑鑑字第0980134557號鑑定書、信安醫院98年10月20日信字第09810200002號函及所附之精神鑑定報告等，為論據及佐證。
四、關於證據能力之認定：㈠被告之辯護人對於被害人A女及其母於警詢及偵訊之證述、
信安醫院98年10月20日信字第09810200002號函及所附之精神鑑定報告均不同意作為證據使用云云。惟：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。被害人A女及其母於警詢之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且無證據釋明其可信性及必要性，依上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不得作為證據。
⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明文。又所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言。若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不發生具結之效力（最高法院77年度台非字第103號判決意旨參照）。經查：被害人A女在檢察官偵查時，係以證人身分訊問，並經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，且於具結後而為陳述，然證人A女係中度智能障礙之人，有其身心障礙手冊在卷足憑，依刑事訴訟法第一百八十六條第一項第二款之規定，不得命其具結，而證人A女於檢察官偵訊時，雖經檢察官命具結，依上開說明，證人A女依法不得令具結而誤命具結，則其具結固不發生具結之效力。惟因證人A女經檢察官誤命具結，於檢察官偵訊時，係於負擔偽證罪之處罰心理下所為，證述之真實性已有相當擔保。又偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而刑事訴訟法明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人A女於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，自有證據能力。至於證人A女之母於偵訊之證述，已依法具結，擔保其製作當時外部、客觀之可信性，故有證據能力。
⒊另法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，此為刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第一項前段所明定。基此，經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第一百五十九條第一項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第二百零八條第一項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」，至於同法第二百零二條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則同法第一百五十八條之三有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。本件鑑定係臺灣雲林地檢署檢察官於偵查中囑託信安醫院對A女作精神鑑定，有該署98年6月4日雲檢家地97偵6051字第14852號函在卷可按（見偵查卷第42頁）。從而信安醫院係受檢察官囑託之鑑定機關，並以書面報告其鑑定結果，依上開說明，該鑑定結果，即不受刑事訴訟法第一百五十八條之三及同法第一百五十九條第一項之限制，自有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五
十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。本案其餘供述證據，公訴人、被告及辯護人均同意列為證據調查，本院審酌該證據作成時之情況，並無違法或不當之情形，認為以之作為證據應屬適當，均具證據能力。
五、訊據被告固坦承有與A女於前揭時、地為性交之事實，惟堅決否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：伊與A女原為男女朋友，並已論及婚嫁，當天是於A女同意之下始與A女發生性關係，本案會發生是因為A女之家人為向被告索取金錢，始前往警局報案等語。辯護人則為被告辯護稱：A女並未對被告提過其本身為智障，且其對事情有獨立的判斷能力，並非刑法第二百二十二條第一項第三款所規定之心智欠缺或精神障礙之人；又A女身高比被告高，以被告矮小之身軀，無法在身體上取得優勢以對A女施以強制手段，是如無A女之配合，被告無法獨自一人脫下A女之褲子完成性交行為等語。
六、經查：㈠被告乙○○於97年9月15日下午1時許，駕駛車牌號碼00-0
000號之自小客車至A女之住處，將A女載至雲林縣○○鎮○○路路邊某處之樹下，停妥上開自小客車後，即在車內以手摸A女之胸部、下體，復以手指插入A女之陰道內，再以其生殖器插入A女之陰道內之事實，已為被告所是認，核與證人A女在偵查及原審證述情節相符，此部分之事實，堪予認定。
㈡被告所辯伊與A女原為男女朋友，並已論及婚嫁一節，雖未
得被害人A女或其父母證實，惟A女於偵查中結證供稱：「（你跟乙○○出去過幾次？）好幾次。」「（他找你出去做什麼？）坐車帶我跟我媽、我妹一起去吃飯，又開車去彰化看醫生。」「（97年11月15日那天，你跟乙○○出去有誰知道？）我媽跟我妹。」「（97年11月15日乙○○開車載你回去有誰看到？）我媽。」（以上各情詳偵查卷第6頁）。又A女之母於偵查中亦曾結證稱：「（你是如何認識乙○○的？）是我女兒認識的，她說有一位先生介紹他跟乙○○認識的。是去年認識的。」「（乙○○平常有沒有跟你女兒往來？）偶爾跟我們講話，有時請我們吃飯。有次載我們到彰化秀傳醫院看醫生。」（以上各情詳偵查卷第16頁）。是被告與A女應有往來，而案發日A女母親知悉A女與被告出去及回來，且未發覺A女有任何異狀，亦可認定。
㈢被告應知悉A女為智能障礙之人：
⒈A女為中度智能障礙之人，有身心障礙手冊附卷可稽，另A女
經信安醫院鑑定之結果，其整體認知功能屬於中重度之智能障礙，且缺乏生活常識，在理解能力上有明顯不足，此有該院司法精神鑑定報告書在卷足佐（見偵卷第98頁至第100頁），足見A女確為智能障礙之人。
⒉被告於審理中自承與A女已認識1年多，在案發之前二人已論
及婚嫁（見原審卷第48頁反面），則以二人相識之程度及A女之智能狀態已屬中度智能不足之情形下，被告應可查覺A女之智能狀況異於常人。參以被告於偵查中亦供稱：A女的智能是比正常人稍低，比較笨一點...我嫌她有點笨笨的，覺得這樣娶不知好不好等語（見偵卷第32頁至第34頁），足見被告辯稱不知A女為智能障礙之人云云，不足採信。
⒊A女至原審接受交互詰問時，多次答非所問，且答話方式明
顯與一般成人不同，其答案都十分簡短，需反覆推敲追問以後始能得知其內心真正想法（見原審卷第40頁反面至第42頁反面）就其詰問之對話，可知一般陌生人與A女稍加交談以後，即可得知A女之智力遠低於常人，何況被告與A女已交往一年多，也曾載A女及其家人出遊或就醫，更無不知之理。
足見被告於對A女性交時，確已明知其為心智障礙之女子。㈣檢察官所提出之證據無法證明被告與A女性交有違反A女之意願：
⒈證人A女固於原審到庭證稱：「（97年11月15日下午1時許，
在斗六時，乙○○抱你時，有無拒絕？）有。」「（後來乙○○如何做？）用強迫。」「（你有無用手腳踢他？）有。」「（他有脫你褲子嗎？）有。」「（脫你褲子時，有無說不要還是踢他打他？）我說不要。」「（乙○○有抓你？）有。」「（抓哪裡？）我的手跟頭。」「（乙○○除了親你、抱你還有做什麼？）威脅我不要講。」「（他如何威脅你？）威脅我不能講。」「（他怎麼講的？他威脅你的話是什麼？）他說叫我不行跟我媽講。」「（如果講的話，會怎樣？）他說如果我講的話，就裝作沒有。」「（那天在樹下，乙○○有無叫你不能下車？）有。」「（他如何跟你講？）跟我說不要開車門。」「（他會很兇嗎？）會。」「（他那天有用手壓你的頭，叫你去親他尿尿的地方？）有。」「（是否很用力？）對。」「（有無跟他說不要？）有。」（以上見原審卷第33頁反面至第35頁、第37頁及其反面）。然證人A女之證述有下述之瑕疵，而不足採信：
⑴證人A女於偵查中證稱：當天被告叫我用嘴巴親他尿尿的地
方，是他用手壓我去親等語（見偵卷第50頁），被告亦坦承A女有為其口交之事實，是此部分之事實應可認定。然A女又於原審證稱：「（他那天有用手壓你的頭，叫你去親他尿尿的地方？）有。」「（乙○○除了把你的頭壓下去外，有無把你的頭推去親他的尿尿的地方？有無把你的頭拉著去親他尿尿的地方？）沒有。」「（他用手按住你的頭部做什麼？）把我壓住。」「（只有壓住你？）對。」「（他有叫你做什麼？他壓住你的頭有叫你做什麼？）就是不要讓我起來。」「（他有要你去吸他尿尿的地方？）沒有（以上見原審卷第37頁反面至第39頁反面）。是A女於原審接受詰問時，就被告以手壓其頭之目的為何，非但為前後不一之陳述，且就其曾否為被告口交，亦與偵查中之證述有所出入，自不能以上開A女之陳述，即認為被告A女之性交行為有強制之犯行。
⑵證人A女又於原審證稱：被告要把他尿尿的地方放進去時，
我有說不要，我有反抗他，用手推開、用腳踢他，被告抓我的手跟頭，沒有抓腳云云（見原審卷第39頁反面至第40頁、第42頁反面至第43頁），然此與偵查中所證稱：被告把我的手抓著，腳抬起來，又把我的褲子脫下，然後他也自己脫云云（見偵卷第49頁）亦有不符之處。再者，A女在原審審理時在法庭上陳稱其身高較被告為高（見原審卷第34頁反面），則縱然A女為心智障礙之人，倘A女確實如其所言，曾以手腳反抗被告，則以被告較矮小之身形，於其以手抓A女之手及頭，並將A女之腳抬起之情形下，如何有餘力再脫下自己及A女之長褲，以遂行強制性交之犯行？更何況被告並未以任何言語恐嚇A女，亦未對A女施行任何暴力，僅僅要求A女勿下車、勿將性交乙事告知其母，此業據A女證述在卷（見原審卷第35頁、第40頁反面），是於被告未施以任何強暴脅迫手段之情形下，A女既以手腳反抗被告，如何又願意親吻被告之生殖器？被告又如何於空間狹窄之自小客車上，順利制伏A女並脫下其長褲，對其進行性交？再者，如A女曾對被告進行反抗，被告亦曾以手抓其手及頭，則A女於返家後勢必一身狼狽而為其母發覺有異，況且A女當天回家時，其母看見A女回來（見偵查卷第5頁、第16頁），非翌日始為其母知悉被告對其性交乙事。佐以A女於性交過程中如曾有激烈之反抗，被告怎敢於性交後立即載A女返家，而不怕A女向其母告狀？是A女前揭有關被告強迫其性交之證述，實有悖於常情，不足採信。
⒉證人A女之母於偵訊中證稱：A女於案發隔天告訴伊遭被告性
侵害之事，案發當天A女所穿內褲，伊沒有注意就把它洗掉等語（見偵卷第15頁至第16頁），然此均係事後聽聞A女之轉述，且就案發當天之內褲如何處理，A女係證稱因為有流血，所以自己洗掉，不敢讓母親知道（見原審卷第45頁），是二位證人就此部分所證述之內容相佐，亦不能證明被告有強暴脅迫之行為或違反A女之意願。另證人即社工陳琬晴證稱：A女講話較慢，斷斷續續，但還是將過程講給我聽。她那天的情緒看起來沒什麼異狀，講話時手會發抖，但我不知道她發抖是因為本身身體的原因還是案情的原因，有時候她很急著講某些事情時，手就會發抖等語（見偵卷第95頁），然而A女急著敘述其遭被告性侵乙事，並不代表其所述即為真實。況且依證人陳琬晴所述情節，亦無法證明被告為強制手段或已違反A女之意願。是尚難以證人陳琬晴之證述，即為不利於被告之認定。
⒊國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件
驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局98年3月18日刑醫字第0970185471號鑑驗書（見偵卷第25頁）、扣押物品清單（見偵卷第26頁）、刑案現場照片（見警卷第15頁），均僅能證明被告曾與A女發生性行為之事實，無法證明此事實係違反A女之意願。另外，被告經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官囑託內政部警政署刑事警察局測謊鑑定結果，就其「否認以生殖器插入被害人的下體」乙問題，經測試結果，固呈不實反應，此有該局鑑定書在卷可參（見偵卷第73頁）。然被告於審理中已承認此項事實，僅否認有違反A女之意願，且上開測謊鑑定亦未涉及被告以生殖器插入A女之下體是否有違反A女之意願，是亦難以被告未能通過測謊鑑定，即認被告有本件強制性交之犯行。
㈤被告行為亦與刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪之構成要件不合。
⒈按刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪之構成要件，以
行為人有無利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，而被害人亦因其精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交。本案經檢察官函請信安醫院就A女為司法精神鑑定，其鑑定結果：①其精神狀態為中度智能不足。②於遇到緊急或壓迫之狀況時無足夠的應變及處理能力。③若其遭遇到違反其意願之性侵，仍知反抗，但無法有效反抗。有信安醫院98年10月20日信字第09810200002號函及所附之精神鑑定報告在卷可稽（見偵卷第97頁至第100頁）。是A女於本案而言，對於違反其意願之性侵害，縱使不能為有效之反抗，但其仍有反抗能力，應可認定。被害人既仍有反抗能力，則與本罪之不能或不知抗拒之要件不合。
⒉上開鑑定報告固指出A女於遭遇性侵害事件時，仍然知道反
抗，卻因為應變能力差，方在用手腳推開對方等方式無效後便不知如何處理，而導致被性侵害，所以推測此案中，A女並非自願或不知反抗，而是缺乏有效的應變能力等語。然本件案發地點係在停於路旁之車內，A女如不願與被告為性行為，自可隨時打開車門呼救，並非毫無反抗之方法。且上開鑑定係採信A女片面之詞情況下，所為推測之結論，而A女所述既有不可採信之處，業如前述，則實難據此即為不利於被告之認定。
㈥本案被害人A女前曾於94年8月16日由其母向雲林縣警察局斗
南分局提出告訴，指稱A女於同年月13日在其住處，遭李○○違反其意願性侵，並由其父為代理人成立和解，獲賠新臺幣（下同）10萬元，有雲林地方法院檢察署檢察官起訴書（
94年度偵字第3897號）、雲林地方法院刑事判決（95年度訴字第765號）、和解書（見本院證物袋），以及本院99年度上更㈠字第57號卷證足憑。而本案被告就本案件，亦與被害人之代理人即甲○○○成立和解，給付被害人10萬元，然而被害人為中度智障之人，其所為供述，是否因而受人左右及誘導，而失其可信度，自有參考價值。
七、綜上所述，A女之證述確有瑕疵與矛盾存在，此固可能肇因於A女係中度智能障礙之人，語言表達能力較一般人為低所致，然正因A女為中度智能障礙，對事情之記憶與表達極易受他人左右，且容易受人誘導，此觀其於原審詰問時，多僅能回答「是」或「不是」、「有」或「沒有」，而無法具體陳述事情發生之前後狀況自明。故於A女證述存有前揭瑕疵之情形下，本院對被告與被害人A女之性交行為，在被告未施予強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之強制力下，其有無施用違反A女意願之方法，而與之性交，則存有合理之懷疑。原審以本件公訴人所提出之證據，實不足為被告有罪之積極證明，無從說服法官形成被告有罪之心證，依法為被告無罪判決之諭知，認事用法，均無違誤。公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原審認事違誤，為無理由；又上訴意旨另以被告之行為，或有涉犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪等情，亦經查與該罪構成要件不合，詳如前述，此部分上訴亦無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國99年6月15日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官顏基典法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官李珍鳳中華民國99年6月15日