臺灣臺南地方法院98年度簡上字第251號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院98年簡上字第251號刑事判決

裁判日期：民國98年11月24日

裁判案由：詐欺

臺灣臺南地方法院刑事判決98年度簡上字第251號上訴人即被告丙○○（原名 陳育民 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國九十八年八月十二日以九十八年度簡字第一八一七號所為第一審簡易判決處刑（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第六○一六號），提起上訴，並經移送併辦（臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第一四三六一號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」。本件證人即被害人甲○○於警詢及偵查中之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，就其證據能力一節，業據被告及檢察官於本院準備程序中表示「同意」（本院卷第十八頁），本院審酌證人甲○○為被害人，所述均為其親身經歷之事實，且無事證足認係公務員違法蒐證取得之證據，認屬適當，有證據能力，合先說明。
二、本院審理結果，認第一審簡易判決以被告甲○○犯刑法第三十條第一項、第三百三十九條第一項之幫助詐欺取財罪，罪證明確，並依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之，暨審酌被告犯罪之動機、目的、造成被害人所受損害之程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告拘役五十五日，並諭知易科罰金折算標準，其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持，爰引用第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨指摘原審量刑過重，然查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，除顯有失出失入等科罰與罪責不相當之情形外，應予尊重，不得任意加以指摘，原審已就被告犯行之不法內涵相關之一切情狀為謹慎之裁量，並無違法或顯然失出失入，亦無何科罰與罪責不相當之瑕疵可指，被告上訴指摘原審法院量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、另移送併辦意旨以：本件被告涉案之門號係九十七年十一月十四日申請，與前揭聲請簡易判決處刑之案件涉案門號申辦日期九十七年十一月十二日僅間隔二日，有臺灣大哥大門號查詢資料一紙及前案聲請簡易判決處刑書可考，故本案係同一次販賣予他人之一行為，具有裁判上一罪關係，請求本院依法併予審理等語（見本院卷第二三頁）。
五、然查：本件查詢單記載之申辦日期，威寶電信係九十七年十一月十二日，而臺灣大哥大係九十七年十一月十四日，分別有通聯調閱查詢單及臺灣大哥大資料查詢單在卷足佐（分見臺灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第三九一三號卷第十四頁及臺灣臺南地方法院檢察署九十八年核交字第四三九六號卷第十七頁），顯見其申辦日期並不相同，則申辦日期既非同一日，自難認被告於本院所辯：「是在同一天交給他們的，是先賣臺灣大哥大之ＳＩＭ卡之後，他們就帶我去申辦威寶電信公司的門號，我申辦威寶電信公司門號之後，就直接將ＳＩＭ卡交給他們」云云可採。雖被告於本院審理時另辯稱：「（在你以新台幣三百元代價出售台灣大哥大門號的ＳＩＭ卡之後，經過這兩位來收購的詐騙集團的提議，要帶你去申辦威寶電信股份有限公司門號，所以你才又決定去申辦威寶電信股份有限公司門號的ＳＩＭ卡來出售給他們？）是的」等情（見本院卷第三一頁至第三二頁），故縱使被告所辯係同一日將ＳＩＭ卡交給收購之詐欺集團之成年男女屬實，則依被告前開所述，其係將臺灣大哥大之ＳＩＭ卡交給收購之成年男女後，經該收購之成年男女提議後，被告始再【另行起意】，至威寶電信辦理行動電話0000000000號之ＳＩＭ卡出售給該成年男女，亦足見被告此時並非基於一次出售二張ＳＩＭ卡之故意，而是另行起意所為，故本案並非如移送併辦意旨書所載係以【一行為】同時將該二家電信公司之ＳＩＭ卡交給該成年男女。由此可知，益徵本件起訴部分與移送併辦意旨部分，並無裁判上一罪或實質上一罪之關係，甚為灼然。從而，本件起訴部分既與移送併辦部分無裁判上一罪或實質上一罪之關係既經確認，則移送併辦部分即應退回由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年11月24日
刑事第十三庭審判長法官張銘晃
法官徐文瑞法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文心中華民國98年11月26日