裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第919號刑事判決
裁判日期：民國104年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第919號上訴人即被告 王克豪 選任辯護人 張志隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第866號中華民國104年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9313號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品、竊盜等案件，先後經台灣彰化地方法院以100年度訴字第275號、100年度簡字第776號、100年度易字第532號判決分別判處有期徒刑9月、4月、5月確定，同院並裁定應執行有期徒刑1年3月確定，又因妨害性自主案件，經同院100年度侵訴字第55號判決判處有期徒刑7月確定，經接續執行，於民國102年3月27日執行完畢。猶未知悔悟，明知 愷他 命（ketamine，俗稱k他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有門號0000-000000號行動電話作為聯繫販賣毒品工具，於103年8月1日晚間9時54分許至10時34分許，由 蔡承哲 以其所持用0000-000000號行動電話與甲○○上開行動電話聯繫，並約定愷他命交易事宜後，於同日晚間10時34分許後不久，在彰化縣○○鄉○○路上之統一超商前，由蔡承哲交付價金新臺幣（下同）500元予甲○○，甲○○並交付愷他命1小包（重量不詳）予蔡承哲而完成交易。嗣經檢察官聲請法院核准對蔡承哲所持用上開行動電話實施通訊監察，而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（原審卷第18頁背面、62頁背面），爰審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，且被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。
㈡、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於2小時內核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長2小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24小時內核復。審判中由法官依職權核發。
法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。
本件承辦警員對於證人即購毒者蔡承哲所持用0000-000000號行動電話實施通訊監察，前經原審法院核准在案，此有原審103年聲監字第557號通訊監察書附卷可參（偵卷第27、28頁），係依法所為之通訊監察，應具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此，檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。經查，本案卷內之相關電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而警員依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，經法院提示予公訴人、被告及辯護人後，公訴人、被告及辯護人對於通訊監察譯文內容之真實性並無爭執，揆諸前揭說明，卷附通訊監察譯文，應具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於上揭時地與證人蔡承哲以行動電話通聯後見面，證人蔡承哲有交付伊500元現金，伊亦有交付愷他命予蔡承哲之事實不諱，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊是日與蔡承哲通聯後，2人合資去找藥頭購買愷他命，並非 伊賣愷 他命給蔡承哲 云云 。經查：
㈠、證人蔡承哲於103年8月1日晚間9時54分許至晚間10時34分許，以其0000-000000號行動電話，與被告持用之0000-000000號行動電話聯繫約定見面，見面後證人蔡承哲有交付被告500元現金，被告有交付愷他命予證人蔡承哲之事實，為被告於原審準備程序及審理、本院準備程序時所自承（原審卷第17-19、63、64頁，本院卷第33-34頁），並有上開門號之通訊監察譯文1份在卷可稽（偵卷第25頁），此部分事實首堪認定。
㈡、被告於上揭時地，以500元代價販賣愷他命1小包（重量不詳）予證人蔡承哲乙情，迭據證人蔡承哲於警詢（偵卷第10頁背面、11頁）及偵訊（他卷第103頁背面，偵卷第48頁背面）時證述明確，並有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文及原審103年度聲監字第557號通訊監察書各1份存卷足考（偵卷第14、15、25、27、28頁），且證人蔡承哲亦證稱其有施用愷他命等語（他卷第103頁，偵卷第6頁背面，原審卷60頁背面），而其所採驗尿液經檢驗結果亦確有愷他命代謝物陽性反應、去 甲基愷 他命陽性反應等節，復有彰化縣警察局刑警大隊偵查第四隊檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告影本各1份附卷可證（偵卷第51、52頁），堪認證人蔡承哲確有購買愷他命之需求無訛，則其所證有向被告購買愷他命等語，自屬可信。
㈢、被告雖以前詞置辯。惟查：⒈被告初於103年10月31日１偵訊時，先陳稱 伊愷 他命係在「
網咖」跟綽號「 阿慶 」之人所購買，並否認本次毒品交易，亦稱忘記當日為何會與蔡承哲聯繫云云（偵卷第46頁）；然於104年1月8日原審準備程序時，則供稱案發當日伊係與蔡承哲聯繫後，共同前○○○鄉○○路的「萊爾富便利商店」向藥頭「 麥阿樂 」購買愷他命，且伊與蔡承哲於當日晚間10時34分通訊監察譯文中所提及之「 兄仔 」就是「麥阿樂」云云（原審卷第17、18頁）；嗣於104年5月7日原審審理時，又陳稱「阿慶」就是「麥阿樂」云云（原審卷第64頁背面）。則被告就其於本案之103年8月1日與證人蔡承哲聯繫所為何事？其所辯稱之上游藥頭究係「阿慶」、「麥阿樂」或「兄仔」？所謂向藥頭購買毒品之地點為何？等等單純事項，被告所述前後不一，其所謂合資向藥頭購買之說已難遽信。⒉其次，證人蔡承哲於103年9月16日警詢之初，經警提示案發
當日通訊監察譯文時即證稱：「（問：上述對談是否為你向甲○○購買毒品事宜？接聽者是否為你本人？）是我要向甲○○購買毒品K他命。是我本人接聽」、「（問：本次交易有無成功？交易時間、地點、數量、金額為何？毒品由何人所交付？）有交易成功，我在103年8月1日22時30分許在彰化縣○○鄉○○路7-11超商，我以新臺幣500元向甲○○購買K他命1小包，是甲○○親自交付毒品」等語明確（偵卷第11頁背面）；於103年9月16日偵訊時亦具結證稱：伊於103年8月1日晚間9時54分有與被告聯絡，伊2人約在員 鹿路 統一超商見面，時間約在同日晚間11時左右，伊係騎機車前往，伊一手給被告500元，被告給伊K他命1包，伊係直接跟被告買，不是合資購買，也不是調毒品，伊施用後有k他命的感覺，被告未向伊講過上游為何人，伊也不認識被告之上游等語明確（他卷第103頁背面、104頁），並證稱其與被告並無冤仇，其所述均屬實在，沒有毒癮發作、頭腦很清楚等情（他卷第104頁背面、105頁）；復於103年11月18日偵訊時具結堅決證稱：伊於103年9月16日偵訊所證均屬實情，伊於上揭時間確有向被告購買K他命，是直接跟被告購買，並非調毒品等語，並於作答後方再次簽名為證，表示伊所述均屬實情，伊不解被告為何否認犯行等語（偵卷第48頁），核其證述尚屬一致；其於偵訊時並亦證稱：伊與被告聯繫購買毒品，不會於電話中提及毒品與代號，而係詢問被告「在哪裡？」、「在忙嗎？」，其後再前往被告所告知地點找被告等語（他卷第103頁背面），此復與卷附通訊監察譯文所示：①證人蔡承哲於同日晚間9時54分向被告詢以「哥你在哪？」、②證人蔡承哲於同日晚間10時22分向被告詢以「你在哪？」而經被告告以「全家相等好了」，證人蔡承哲再詢以「還是橋頭？」而經被告應允，及③證人蔡承哲於同日晚間10時34分向被告電詢以「哥你在哪？我去找你好了」「我在外面了」等語互核相符，堪認確為其所證稱購買毒品之溝通模式；再依被告及證人蔡承哲均稱，其2人係好友、素無仇恨或糾紛等情（他卷第104頁背面，偵卷第10頁背面、11頁，原審卷第17頁），則證人蔡承哲應無誣陷被告之動機，故證人蔡承哲於警詢、偵訊時所證前詞，堪認與事實相符，可資採信，足徵被告確有以500元販賣愷他命1小包予證人蔡承哲之事實。
⒊至證人蔡承哲於原審審理時雖改稱其於案發當日係與被告合
資購毒，其前於警詢、偵訊時所證，係因時間太久記錯了、當時因為害怕就記錯人了云云。然查：
①證人蔡承哲於警詢時，於警方未提示通訊監察譯文時，即主
動陳稱：「我曾經向甲○○購買毒品ｋ他命」，並即指認被告，且敘明渠2人交易聯繫方式、且以此方式交易已有3、4個月共計10餘次等情（偵卷第10頁背面、11、14、15頁），並證稱其與被告並無仇恨或糾紛，其於警詢時精神狀況很好，意識清楚，其所言均係出於自由意識，警方並無非法取供、全程均有錄音錄影，其所述均屬實在等語（偵卷第6頁背面、10頁背面、11頁，13頁背面），稽此以觀，已難見證人蔡承哲有何害怕而為不實陳述之情。
②又本件案發係於103年8月1日，而證人蔡承哲於翌月即103年
9月16日接受警詢、偵訊時，及於同年11月18日偵訊時，均為相同之「直接向被告購買愷他命」之證述，衡諸常情，若證人蔡承哲確有因時間久遠而記憶愈見模糊之情形，則其於上開警詢、偵訊之時點，既距離案發時間較近，其記憶當較為清晰方是，豈有反於事隔較久（9月餘）之原審審理時所證記憶較為正確之理？③再者，證人蔡承哲於警詢時，係閱覽通訊監察譯文後始證稱
：於103年8月1日與被告電話聯絡後曾向被告購買毒品，而非一概指證「被監聽到與被告的電話通聯均係向被告購買毒品」，此觀其就103年8月3日、6日、16日、23日與被告之通訊監察譯文，均稱該等日期並未與被告進行交易毒品等語明確（偵卷第11頁背面至13頁）；且證人蔡承哲於偵訊時，亦明確區分於103年8月1日係直接前往與被告所約定之員鹿路統一超商向被告購買愷他命，另於103年8月9日則係由被告先駕車去友人 陳郁宏 住處搭載證人蔡承哲至鹿港某處後，由被告下車購買愷他命，其後被告再駕車至員 鹿路萊爾富 並交付愷他命予證人蔡承哲等情（他卷第103頁背面、104頁），足見證人蔡承哲均能明顯區辨各次通話內容意涵及其後有無交易情形，顯無因記錯人物即全盤指認被告販賣毒品之情。另觀證人蔡承哲既能清楚向檢察官陳述上開2次購毒情形有何不同，並無記憶不清、甚或所謂因害怕而昧於事實為證述之情形顯然。又證人蔡承哲既於偵訊時，即已敘明其於103年8月9日係與被告同車前往向藥頭購買愷他命過程，則若本案確實同屬其與被告共同合資向上游藥頭購買情事，乃證人蔡承哲何以從未曾為如此證述？反而一再堅稱：本案確係由其直接向被告購買，並無合資、調貨乙節？亦見證人蔡承哲其後於原審審理中改稱合資購買云云，無非翻異迴護被告之詞，不足採信。
⒋況且，證人蔡承哲於原審審理時所證情節，尚有下述不合理之處而無法採信：
①證人蔡承哲在原審審理之初，於未經檢察官提示通訊監察譯
文前，即能完整而無間斷地敘述案發當日其與被告聯繫見面情形，且所述與被告於準備程序始供出之內容幾近雷同（原審卷第51頁），與常理已屬有違，遑論原審審理期日詎離案發日期已逾9月，證人蔡承哲在無輔助、提示相關資料情形下，猶能為如此完整且幾近一致之證述，誠難置信。甚且，原審法院並未告知證人蔡承哲有關被告答辯之要旨，然證人蔡承哲竟證稱：被告所供與其所證相同一致、係屬正確云云（原審卷第58頁背面、60頁），稽上，實難排除證人蔡承哲於原審審理庭前，有與被告論及如何應訊之可能性，則證人蔡承哲於原審審理時之證詞是否純淨可信，即非無疑。
②其次，證人蔡承哲證稱其於當日晚間10時26分以電話向被告
告以其「到了」乙詞，即表示其已抵達 渠等 所約定地點等語（原審卷第51頁背面），並稱其與被告見面後係先至被告住處再共同前往埔鹽鄉購買毒品，而於渠等見面後7、8分鐘內即抵達被告住處云云。然觀其於上開晚間10時26分之通訊基地台位置，及時隔約8分鐘之同日晚間10時34分之通訊基地台位置，均為同一之「彰化縣○○鎮○○○○○路○○○號」，公訴人執此通訊監察譯文與基地台位置質疑其證詞後，證人蔡承哲即表示無法回答所詢問題（原審卷第51頁背面），亦見證人蔡承哲所述關於其與被告會面後乃先行返抵被告住處再共同前往埔鹽鄉購毒乙節，洵無可採。
③證人蔡承哲雖又改證稱：伊係於當日晚間10時47分通話後，
才與被告於該日首次見面云云。惟參諸卷附同日晚間10時47分之通訊監察譯文所示：證人蔡承哲係向被告詢以「我可以再跟你借500嗎？」，經被告答以「沒辦法啦」，證人蔡承哲並回稱「好」等語之對話內容以觀，證人蔡承哲既使用「再」借500此詞（於此尚不論『借500』是否指毒品交易之暗語，下同），衡諸經驗法則，應係代表前已曾對被告為相同之表示或要求，則證人蔡承哲證稱其係於該次通話後，方與被告首次見面云云，即難遽信，復與渠2人於同日稍前之通訊監察譯文所示：「A（即證人）：我在外面了」、「B（即被告）：對阿，我在這裡」、「A（即證人）：好」等語，顯示被告與證人蔡承哲均已抵達相同處所而可得見面等客觀事證不合。證人蔡承哲再證稱：伊係於該次通話後始與被告見面借款、於借款不得後才決意共同合資購買愷他命云云，然觀諸上開譯文所示，被告既已明白告知「沒辦法啦」，表示無法應允證人蔡承哲再借500之要求，且經證人蔡承哲覆稱「好」，則證人蔡承哲既經被告明確拒絕，其豈可能再去跟被告見面甚至借錢？顯見證人蔡承哲所證其於該次通話後始與被告相見並續而合資購買愷他命乙情並不可採。至證人蔡承哲雖證稱：伊於該次通話雖經被告告以無法借其500元，然伊仍去找被告，想要更確定地問被告有無500元可以借其，而見面後被告表示手邊僅存500元、無法出借，惟同時表示突然想施用愷他命，伊2人遂決意先去被告家，再一起去買愷他命云云（原審卷第56頁），然觀諸通訊監察譯文，證人蔡承哲於上開通話後之103年8月2日凌晨1時52分，尚有以簡訊向被告詢問：「哥現在呢？」，於凌晨2時28分復再以簡訊向被告詢問：「哥真的不可以借5百喔......？」等語（偵卷第25頁），顯見證人蔡承哲仍一再向被告詢問是否得以借500事宜，足徵證人蔡承哲所欲借500此事，並未於103年8月1日晚間10時47分通話後至8月2日凌晨2時28分之期間獲得被告處理解決，否則證人蔡承哲何需再於如此短暫時間接連與被告聯繫詢問可否借500之事？由此堪認證人蔡承哲所證：其於上開晚間10時47分通話原欲向被告商借500元、借款不得後即與被告合資購買愷他命乙節並非實在。
④況且，證人蔡承哲關於其於103年8月1日晚間10時47分與被
告聯繫後見面情形為何，先係證稱：伊與被告為該次通話後即見面，伊就坐上被告車輛共同前往埔鹽鄉購買毒品云云（原審卷第51、52頁）；嗣又證稱：伊與被告該次通話而在所約定之肉品市場見面後，伊就坐上被告車輛聊天，被告並開車在溪湖鎮挖仔橋頭附近亂繞，也沒有特別去哪裡，約逛10分鐘後，被告就載伊回肉品市場，伊就騎車回陳郁宏家云云（原審卷第55頁），均未提及去埔鹽鄉購買毒品乙事；甚至其後又改證稱：伊忘記於該次通話後有無與被告見面云云（原審卷第55頁背面）；且關於其與被告為該次通話目的，證人蔡承哲原證稱：伊與被告聯繫，係因其身上已有500元、欲再向被告借500元以購買1千元之愷他命云云（原審卷第51、52頁），然嗣後又改證稱：伊與被告為上述聯繫係欲向被告借錢買吃的、伊身上都沒有錢云云（原審卷第55頁背面）。觀諸證人蔡承哲上開所證，關於其與被告為該次通話後，究竟有無見面、見面目的為何、見面後所做何事及前往何處等節之證述前後反覆，應係事後編纂、圖為被告卸罪之詞。⑤又參酌證人蔡承哲與案外人 朱昱安 於103年8月1日之通訊監
察譯文（偵卷第17頁），其2人於同日晚間9時20分、9時23分所示「A（即證人）：你現在在哪？我過去找你」、「B（即朱昱安）：家裡阿」、「A（即證人）：你直接出來外面」、「B（即朱昱安）：我在外面了」等約定見面之通話內容，及於同日晚間11時9分、11時11分，朱昱安催促證人蔡承哲「你快回來啦」、經證人蔡承哲告以「快到了啦」、「下來」等之通話內容，暨朱昱安於偵訊時所證稱：伊與蔡承哲為上開通聯，係欲合資購買愷他命、伊於上開通話後順利由蔡承哲購得愷他命之證述（他卷第79頁背面），堪認朱昱安於案發當日與證人蔡承哲聯繫確係為與證人蔡承哲合資購買愷他命。而證人蔡承哲於上開晚間9時23分與朱昱安見面約定合資購買愷他命後，旋於同日晚間9時54分與被告聯繫，詢問被告「哥你在哪」等表示購買愷他命之暗語，並於同日晚間10時34分與被告聯繫表示「我在外面了」等抵達約定地點可得見面後，相隔約30分鐘，證人蔡承哲復於同日晚間11時9分向朱昱安表示「快到了啦」、於同日晚間11時11分叫朱昱安「下來」表示已取得毒品返回等情互核以觀，益徵證人蔡承哲前於警詢、偵訊時所證稱：伊於案發當日與被告所為上開通話，係向被告購買愷他命等情，係屬正確無訛。若如證人蔡承哲於原審審理時所改稱，其與朱昱安於該日晚間9時23分聯繫後，即載朱昱安前去陳郁宏住處，且於同日晚間9點多 施用渠 等所合資購買之甲基安非他命後，再過半小時，其即載朱昱安回家，隨後並再前往全家福與其他友人唱歌云云（原審卷第53、54頁），則其等所合資購買之甲基安非他命既已施用完畢，證人蔡承哲復已將朱昱安載返朱昱安住處，證人蔡承哲又尚有與其他友人相聚唱歌行程，為何朱昱安於同日晚間11時9分許，尚需與證人蔡承哲電話聯繫詢以「你在哪」、「你快回來啦」此等催促證人蔡承哲返回之舉？俱見證人蔡承哲於原審審理時之證述難以採信。
⑥另證人蔡承哲證稱其係於103年8月1日晚間10時47分與被告
聯繫後，大約於同日晚間10時50幾分與被告見到面，見面後先去被告住處，由被告以電腦與藥頭聯絡後，再由被告駕車載其前往埔鹽鄉買愷他命，約於同日晚間11點多（尚未11點半）購得愷他命，嗣後其即返回陳郁宏住處，獨自1人將所購得價值500元之愷他命施用完畢，當時陳郁宏住處沒有其他人，且陳郁宏已經睡覺了云云（原審卷第56頁），依其所證，其於同日晚間10時50幾分後至11時30分前，均係與被告在一起、並先後前往被告住處及埔鹽鄉購買毒品。然查，經向證人蔡承哲詢問其於同日晚間11時9分許、11時11分許與朱昱安之通訊監察譯文（偵卷第17頁）意義為何，其卻又證稱：伊於晚間11時9分許，係在從陳郁宏家往朱昱安家的路上，伊要去載朱昱安前往陳郁宏家，伊於11時11分即抵達朱昱安住處、並要朱昱安下樓，由 伊載 往陳郁宏住處，抵達陳郁宏住處後，3人聊天20分鐘，又將朱昱安載返住處云云（原審卷第56頁背面、57頁），依此，證人蔡承哲於同日晚間11時9分前，係在陳郁宏住處，而於晚間11時11分抵達朱昱安住處，並隨即載同朱昱安返抵陳郁宏住處聊天。乃證人蔡承哲於同一時點之同日晚間10時50幾分至11時30分期間，卻又與被告見面、甚至先後前往被告住處及埔鹽鄉購買毒品，所述互相抵觸。又證人蔡承哲證稱：伊係先與被告共同前往埔鹽鄉購買愷他命後，才去搭載朱昱安前往陳郁宏住處云云（原審卷第57頁），然此即與其前所證：伊於合資購得愷他命後，即至陳郁宏住處獨自1人施用，斯時該處除陳郁宏外，並無他人等語（原審卷第56頁背面）不符；證人蔡承哲旋又改證稱：於伊購得愷他命返抵陳郁宏住處時，朱昱安也在該處云云（原審卷第57頁），再經詢以朱昱安如何抵達陳郁宏住處，其又證稱：係伊所載往云云（原審卷第57頁），惟此復與其所證：伊係先行與被告合資購得毒品後，才去載朱昱安前去陳郁宏家乙節亦為矛盾。證人蔡承哲始再改證稱：伊係「先」將朱昱安載往陳郁宏住處，「後」才獨自出門找被告合資購毒云云（原審卷第57頁），然經質以其前所證：
伊係於同日之「10時50幾分許」即與被告見面，其後於同日晚間「11時11分」方抵達朱昱安住處將朱昱安載往陳郁宏住處乙節，為何順序前後顛倒等情，證人蔡承哲方陳稱：伊答不出來等語（原審卷第57頁背面）。其後證人蔡承哲雖仍稱其係於同日晚間10時50幾分至11時20分間與被告見面去埔鹽鄉購合資購買愷他命云云，然此與其所證於同時間之同日晚間11時11分其已抵達朱昱安住處乙情顯有未合，無可採信，且證人蔡承哲更曾一度證稱：伊於當日晚間快10點時，係前往溪湖鎮成功國中附近的全家福與其他友人唱歌云云（原審卷第53頁背面），則證人蔡承哲就相近時點竟證述出現於3處不同位置，此俱見證人蔡承哲所證，與客觀事實相悖，無足可採。
⑦且若如證人蔡承哲於原審審理之末所證：伊係於當日晚間11
時20分與被告合資前往埔鹽鄉購得愷他命後，又於同日晚間11時11分與朱昱安見面並合資前往小天使公園向綽號「 小紫 」之人購買愷他命云云（原審卷第57頁背面）。姑不論此情於時間上重疊而應屬無從發生，且其亦自承其毒癮不大，1個月才施用2、3次愷他命等語（原審卷第60頁背面），則衡情其應無於同日、同時間連續與不同之人合資購買愷他命之必要，此亦見其齟齬之處，亦徵其所證與被告合資購買愷他命乙詞，並無所據。
⑧又觀諸證人蔡承哲是日與被告欴通訊監察譯文內容（偵卷第
25頁），均未有被告與證人蔡承哲提及合資購毒之情節或購得毒品分配之比例，且於證人蔡承哲與被告電話連繫後，亦未見被告有先向他人洽詢購買愷他命數量、價格事宜後，再回覆證人蔡承哲能否順利合資購買等相關情事，是亦足證明被告應係居於出賣人地位交付毒品並收取價款而為販賣行為，並非僅單純合資購買而為幫助施用毒品犯行。
⑨稽上，顯見證人蔡承哲於原審審理時所為證述，前後諸多矛盾不一，難以採信。
⒌經審酌證人蔡承哲警詢、偵訊過程並無違法取證之瑕疵存在
，證人蔡承哲亦明確證稱其於警詢、偵訊時所述均出於自由意志，亦無人對其為誘導訊問（原審卷第59頁），堪認其於警詢、偵訊時所為證述確係出於自由意志，且當時距離案發時間較近，記憶較為清晰，證人蔡承哲尚不及思慮為人脫罪，復難認有直接或間接與被告接觸之情，應較無受外力之干擾；又證人蔡承哲於警詢及偵訊時，均明確表示其精神、身體狀況正常，且其與被告並無仇恨或債務糾紛等語（他卷第104頁背面、105頁，偵卷第6頁背面、10頁背面），是證人蔡承哲顯無因時間久遠、內心懼怕或與被告有怨隙等情，而隨意杜撰、迎合檢警提問或蓄意誣指被告情事存在，堪認其於警詢、偵訊時所證向被告購買愷他命乙節，應屬實在。證人蔡承哲於原審審理時翻異證詞，所述不僅多有矛盾未合，亦與客觀事證不符，實難據為有利被告之認定。況被告於本案審理期間，對於案發當日愷他命係由其交付予證人蔡承哲乙節，並未否認，然證人蔡承哲於原審審理時改證稱：係藥頭將愷他命交付予其，並非被告所交付云云（原審卷第58頁），則證人蔡承哲圖卸被告販賣毒品構成要件行為之「交付毒品」責任之意灼然。
⒍又被告雖以證人蔡承哲恐係為求毒品危害防制條例第17條第
1項減免刑度優遇，方指認被告為上游云云。惟查，若證人蔡承哲苟為邀上開減免其刑之寬典，其應僅敘明上游只有年籍身分均已確知之被告1人，以便檢警早日查緝被告到案，令其得以適用前揭減免刑度之規定。然觀諸證人蔡承哲於警詢時，係證稱其愷他命僅有部份來自被告，其尚有其他上游綽號為「小紫」之人等語（偵卷第13頁），顯見其於所述被告為其毒品上游，其有部分愷他命係向被告購買乙節，應屬實情。再者，證人蔡承哲既自始即有證稱，伊會向綽號「小紫」之人購買愷他命，且其購買價格亦為500元、1千元等語（原審卷第59頁），證人蔡承哲實無需再輾轉透過與被告合資購買之方式購買愷他命，徒增毒品轉手間可能遭稀釋純度或減少份量之風險，其理至明，由此更見證人蔡承哲所稱與被告合資購買愷他命云云，有事理有悖，委無足採。
㈣、再者，販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：
⒈被告具有多次施用毒品之前案紀錄，對於愷他命乃法定第三
級毒品，如任意非法販賣，將遭重大刑責等情，應知之甚明。而本案毒品交易，係由證人蔡承哲與被告聯繫後，由被告親自為交付毒品並收取價金此等構成要件行為，復屬有償交易，再觀證人蔡承哲與被告既非至親，若非有利可圖，被告豈可能甘冒被查緝致罹重典之風險，不圖將本求利（或由量差、質差、價差等情，其圖利情形不一而足），此與常情相去甚遠，自已可認被告應有營利之意圖無訛。
⒉況且，購毒過程足遭警臨檢查獲，收取價金、交付第三級毒
品愷他命，更足遭追訴販毒重罪，觀諸被告既有毒品前科，對此應屬明白，如無利可圖，則如其所辯其既已帶證人蔡承哲同行前赴藥頭處，何不由證人蔡承哲自行與藥頭交易？被告又何須冒重大風險合資代購毒品，其所辯僅為合資購買愷他命，無藉此獲利意圖云云，尚無可採。
⒊又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上
、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之（最高法院101年度臺上字第6581號判決意旨參照）。況製毒技術、器具、資力等資源，須有相當之門檻條件，本非一般個人所能負擔或習得，依實務毒品查緝情況，販賣毒品者多非毒品製造者，而同為販毒者尚有大、小盤商、上、中、下游之分，故縱係販毒者，仍不免須向其上游盤商購買毒品，以取得供其販賣之毒品來源，此毋寧為現實常態，且為毒品施用者所熟知，故毒品施用者於向他人購買毒品時，除明白確知販毒之人即為製毒者外，當知悉向其販賣毒品之人亦有其上游，毒品危害防制條例17條第1項正是體認此情，為冀求能查獲上游毒品最終來源，達徹底剷除毒品之終極立法目的，對於供出毒品來源並因而查獲者，給予減免其刑之寬典，是尚不能以被告尚需向他人取得供販賣所用之毒品來源，而認被告並無營利意圖而僅屬幫助施用或幫助販賣之行為。
⒋再佐以本案通訊監察譯文內容，被告與證人蔡承哲毒品交易
情形，係以彼此互有默契之暗語或含混語詞通話，而毋須清楚陳述欲交易之數量、種類、價錢等情，雙方即可得知悉交易之內容，可見毒品交易之雙方對此早有相當了解並習以為常、行之已久，方能在不須明講之下即互瞭彼此心意，此顯與實務一般查獲之販賣毒品模式相同，另輔以被告積極與證人聯繫販賣毒品之狀，當可認其毒品交易必有利可圖，堪認被告確有營利意圖無疑。
⒌考諸上情，被告販賣愷他命予證人蔡承哲，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈤、綜上所述，被告所辯諸情，無非飾罪卸責之詞，證人蔡承哲於原審審理時之證述，亦屬翻異迴護之詞，並無足採，被告販賣愷他命之事證明確，其犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年月6日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項將法定刑自「5年以上有期徒刑」，提高為「7年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，合先敘明。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又卷內查無證據顯示被告所持有之愷他命純質淨重達20公克以上，是其於販賣第三級毒品前持有上開第三級毒品部分，並未另行構成犯罪，尚無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題，併予指明。
㈢、又被告前因施用毒品、竊盜等案件，經台灣彰化地方法院分別以100年度訴字第275號、100年度簡字第776號、100年度易字第532號判處有期徒刑9月、4月及5月確定，同院並裁定應執行有期徒刑1年3月確定，又因妨害性自主案件，經同院100年度侵訴字第55號判決判處有期徒刑7月確定，經接續執行，於102年3月27日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣、沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，亦不以當場搜獲扣押者為限，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、93年度臺上字第2670號判決意旨參照）。又上開毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無「不問屬於犯人與否沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，仍應適用刑法第38條第3項前段規定，以屬於犯罪行為人所有者為限，始得沒收之（最高法院99年度臺上字第3468號判決意旨參照）。
⒉經查：
①被告本案販賣第三級毒品愷他命所得500元，雖未扣案，然
揆諸上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
②未扣案門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為
被告所有，此據被告供明在卷（原審卷第63頁），且為供其犯本案犯行所用之物，並有通訊監察譯文在卷可憑（偵卷第25頁），併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、從而，原審以被告販賣第三級毒品犯行之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項規定，並審酌「被告係身心健全之人，不思以正當途徑合法掙取金錢，且己身復有施用毒品，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而為本案犯行，所為實值非難，且犯後矢口否認犯行，不知悔改，於犯後態度部分，難為其有利之考量，惟考量被告販賣毒品次數僅1次、數量不多、價格非高、獲利尚屬有限等情，及被告素行、自承為高中肄業之智識程度、未婚、家庭經濟狀況尚可、月收入4、5萬元」等一切情狀，量處有期徒刑伍年陸月；並諭知「未扣案販賣毒品所得500元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。且併予敘明：「證人蔡承哲經具結後於原審審理中所為之證述，就103年8月1日有無向被告購買愷他命乙節，與其在偵查中具結後所為之證述內容迥異，涉及偽證罪嫌，應依刑事訴訟法第241條規定依法告發，由檢察官另行處理」。核原判決之認事、用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴本院並未提出其他新事證或新辯解，其徒執係與蔡承哲合資購買愷他命，並非販賣愷他命予蔡承哲等陳詞否認犯行，洵非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年9月16日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國104年9月16日