裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第525號刑事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第五二五號Ｃ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第四三六號中華民國九十三年四月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第五一一六號、第五二四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○為丁○○之前夫，兩人為家庭暴力防治法第三條第一款所稱之家庭成員；乙○○於民國九十二年七月十四日上午九時許，在丁○○位於嘉義市西區湖內里湖子內九○五號二樓之住處內，二人因財產之事發生爭執，乙○○竟基於傷害之故意，持椅子及徒手毆打丁○○，致丁○○受有頭部挫傷併多處頭皮下血腫、左肩挫傷併擦傷、左肘部挫傷併擦傷及血腫、右手指多處挫傷併血腫、頸部挫擦傷、左肘撕裂傷、右小腿挫傷併瘀腫之傷害；復另基於毀損之故意，損壞置於上址屋內之電視、椅子、電腦、印表機、相框等物，足生損害於丁○○，丁○○旋於當日下午至警局報案，對乙○○提出傷害及毀損告訴。詎乙○○因此懷恨在心，萌生放火燒燬現供人使用住宅而殺人之不確定故意，於翌日即同年月十五日凌晨二時許，攜帶裝有汽油之保特瓶一瓶、打火機一個及塑膠管一條，破壞上址二樓陽台之落地窗玻璃，打開窗拴進入屋內，朝原已就寢之丁○○及其友人 許嵐茜 二人身體、棉被、地板等處潑灑汽油，並稱：「要死大家一起死」等語，欲自其口袋內取出其所有打火機預備點燃而尚未著手時，適因玻璃破裂而自睡夢中驚醒之丁○○、許嵐茜發覺即奮力阻止乙○○，期間丁○○因而受有頭後部挫傷皮下腫、左手臂背部挫裂傷出血、左肘部挫傷皮下瘀腫，許嵐茜並遭乙○○以手勒住喉嚨及以塑膠管綑繞下巴拖行，致受有左眼及眼眶周圍挫傷併鞏膜出血、顏面挫傷併下巴部瘀腫、左小腿挫傷瘀腫併擦傷等之傷害，其間因丁○○、許嵐茜合力加以制止並好言相勸，乙○○始未進一步取出打火機點燃，嗣經許嵐茜趁空報警趕到而扣得前開盛裝汽油之保特瓶一個、打火機一只及塑膠管一條。
二、案經丁○○、許嵐茜訴由嘉義市警察局第一分局報請嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承上揭毀損及傷害犯行（本院卷第三九頁），並於右揭時、地攜帶內裝汽油之保特瓶一瓶及打火機一個、塑膠管一條至上開丁○○住處之事實，惟矢口否認有何放火、殺人之犯行，辯稱：伊帶汽油原為工作所用，與丁○○、許嵐茜爭搶過程中，丁○○自行潑灑於地，伊並無放火及殺人故意；且打火機是伊平常點菸所用云云。
二、經查：㈠右揭事實，業據被害人丁○○、許嵐茜於警訊、偵查、原審時指訴綦詳，並於本
院審理時以證人身分到庭詰證屬實（本院卷第五八頁至第六四頁），而告訴人因此受有前揭傷害及財產毀損，亦有行政院衛生署嘉義醫院九十二年七月十四日之診斷證明書一紙及照片八張在卷可參（嘉義巿警察局第一分局第0000000000號警卷第五頁至第九頁）；另預備放火及殺人部分，核與目擊證人丙○○於偵查及原審審理中證稱：當天七月十五日凌晨二點多，我在隔壁有聽到求救的聲音，並聞到汽油味，我就上樓察看，當時乙○○已將汽油潑在丁○○、許嵐茜身上且拿打火機要點火（第五一一六號偵查卷第九頁）。‧‧我在家裡聽到許嵐茜喊救命喊了好幾聲，所以上去看，許嵐茜開門讓我進去，丁○○和被告鎖在房間裡，當時汽油味很重，所以我不敢把房門衝開，怕被告點燃火，我就跑不掉了等情相符（原審卷第一一一頁至第一一六頁；本院卷第六六頁至第六七頁）。另觀之卷附之四張現場照片中（嘉義巿警察局第一分局第0000000000號警卷第十八頁至第十九頁），通往陽台之落地窗玻璃破碎掉落於地，且告訴人房內確有二條棉被，保特瓶置於床板，其內已無汽油等情以觀，被告顯然已傾倒汽油預備點火，惟因告訴人等及時制止，始未釀成災害乙節，可堪認定。
㈡又以被告先有與丁○○發生爭執及肢體衝突而遭丁○○提出告訴之事實，而於翌
日仍忿忿難平，其先於二樓後陽台取得塑膠管一條後，復以該塑膠管自其所有之自用小客車內抽取汽油，盛裝於保特瓶內，並攜帶打火機一個，返回丁○○之住處，破壞其後房門之落地窗入內等情，均為被告所自承，並有上開驗傷單及照片可證。由是觀之，被告執意放火之犯意甚堅；且被告明知丁○○、許嵐茜等二人在該屋內，甫自睡夢中驚醒而意識不清，仍直接往丁○○、許嵐茜二人身體、棉被、地板等處潑灑汽油，房內並均為木製傢俱，如以火點燃，勢必立即危及告訴人等之生命並焚燬房屋，被告行為時年近五十歲，非無社會閱歷之人，此為被告所預見，竟因氣恨丁○○，竟不顧後果悍然為之，遭告訴人等制止時仍不停手，亟欲置其等於死地，致丁○○、許嵐茜合力抵抗時，二人身體均多處成傷，足見當時現場情況之激烈，縱被告主觀上無殺人之直接故意，實難謂其無不確定故意，足見被告具有放火燒燬住宅及殺害告訴人等之不確定故意，至為顯然。是被告所辯：係基於恐嚇犯意而為，只是要嚇嚇丁○○，並無殺人及放火犯意云云，顯不足採。
㈢此外，復有被告所有供犯罪預備所用之保特瓶一瓶、打火機一個及塑膠管一條扣
案足憑，照片十八幀及診斷證明書三紙在卷可資佐證。被告所辯顯與事實不符，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈣至告訴人丁○○、許嵐茜均指稱：當時被告已拿出打火機點火，但未點燃云云（
原審卷第八七頁至第九十頁、第九六頁至第九七頁；本院卷第六一頁、第六三頁），然扣案之打火機並非於現場查扣，而係被告被捕後送至醫院，於護士換穿被告褲子時於褲子內尋獲，業據告訴人丁○○於警訊時指述明確（嘉義巿警察局第一分局第0000000000號警卷第七頁），且上開打火機一點即可點燃，亦據原審當庭勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷可參（原審卷第九九頁），參以告訴人許嵐茜於前審及本院審理時到庭證稱：其係被打破玻璃的聲音吵醒，就發現被告進來。‧‧要阻止他，被他推倒在樓梯間，被告則繼續衝進房間從床上拉下並壓住 許麗琴 ，伊隨之衝進去阻止，當時被告正在倒汽油淋丁○○，後來連伊亦也被波及，伊叫被告不要，被告一直打丁○○，三人就拉扯在一起。‧‧被告有說「要死大家一起死」，並用塑膠管勒住我的脖子，我在掙扎期間曾昏倒，期間發生什麼事我不知道。我只聽到丁○○說：你不要這樣許嵐茜死掉了，我好像感覺有人踢我的腳，後來我突然醒來並喊救命，衝下樓下打開鐵門打電話報警等情（原審卷第九四頁；本院卷第五九頁），足見被告一手拿裝汽油之保特瓶潑灑、一手拿塑膠管，並與告訴人二人發生拉扯，又如何自口袋裏取出打火機，於告訴人二人強力反抗中得空點燃打火機！故依上開打火機一點即燃且仍放在被告褲子口袋、案發時之急迫性、被告行為之緊湊及告訴人二人之及時反抗併告訴人許嵐茜仍可於中途下樓開啟電動門（本院卷第六十頁）、告訴人丁○○坐於床上與被告談話（本院卷第六三頁）等情，被告當時應尚未及取出口袋中之打火機至明，此部分告訴人二人上開指述尚難遽採，附此敘明。
三、按被告乙○○係告訴人丁○○之前夫，依家庭暴力防治法第三條第一款規定，為家庭成員。同法第二條第二項規定：本法所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，本件被告所犯屬該項之家庭暴力罪。又刑法第一百七十三條第一項所謂現供人使用之住宅，係指現時供人住居使用之房宅而言。本件告訴人丁○○上址住處，於被告行為時，告訴人等尚居住於其內，堪認該處為現供人使用之住宅。另該條項所謂「放火燒燬現有人所在之建築物罪」，須有放火燒燬之行為，為其構成要件之一。所謂「放火」，乃指故意以火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意。若被告將汽油潑灑於地毯上，並持打火機欲點火圖燒燬該建築物之際，經在場之人制止始未得逞之情，則被告顯然尚未着手燃點引火媒介物，最高法院八十六年度台上字第四三一一號著有判決可考（原審誤載為判例），是被告將汽油潑於住處房內之人身、棉被、地板，其目的即以此做為燒燬房屋之火引，而潑灑汽油屬整個放火行為之預備動作，被告潑灑汽油後欲取口袋中之打火機點燃，因遭告訴人等制止而未及取出點火，顯尚未達於著手放火之行為，而僅屬預備之階段，至為明灼。故核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪、同法第三百五十四條之損壞他人物品罪、第一百七十三條第四項之預備放火燒燬現供人使用之住宅罪及同法第二百七十一條第三項之預備殺人罪。公訴人以被告係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌、第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌起訴，尚有未洽，因其基本事實同一，故起訴法條應予變更。被告先後二次毀損行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論。再被告朝丁○○、許嵐茜二人潑灑汽油後，欲自其口袋內取出打火機預備點燃，為告訴人等及時制止，其所犯預備放火燒燬現供人使用之住宅罪與二個預備殺人罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條前段，從一重之預備殺人罪處斷。又被告所犯連續毀損罪與預備殺人罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條後段之規定，應從較重之預備殺人罪處斷；復按，殺人行為之傷害事實，除其先衹有傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內，最高法院二十三年上字第二七八三號著有判例；又刑法第三百零五條恐嚇罪之恐嚇，係僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為，徜若在實施戕害他人生命之行為時，為阻止被害人出聲呼救，而對被害人稱不能出聲，否則要妳死得更慘，應僅構成殺人未遂罪，而無再論以恐嚇罪之餘地，最高法院七十五年度台上字第五四八０號亦著有裁判可資參照；是被告於九十二年七月十五日傷害丁○○、許嵐茜之犯行，當然吸收於預備殺人行為之內，且其於預備放火以殺人之際所稱：「要死大家一起死」等語，非僅欲使告訴人等畏怖，乃已有發生實害之蓋然性，自無再論以恐嚇罪之餘地；公訴意旨認被告於同年月十四日、十五日之先後多次傷害犯行，均應依連續犯論處，且應另論被告恐嚇罪嫌，皆有誤會，併予敘明。
四、原審認被告乙○○罪證明確，因予適用刑法第二百七十七條第一項、第一百七十三條第四項、第二百七十一條第三項、第三百五十四條、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，審酌被告犯罪之動機僅係因丁○○對其提出告訴而心生怨懟，竟採此激烈手段以為報復、併其智識程度、與丁○○係前配偶關係、於現供多人使用之住宅內預備放火，所生之危險甚鉅及其犯罪後僅承認部分犯行，尚未與告訴人等達成和解，態度非佳等一切情狀，分別就傷害部分判處有期徒刑二月、預備殺人部分判處有期徒刑八月，並定其應執行刑有期徒刑九月。且敘明扣案之保特瓶一個、打火機一個及塑膠管一條，係被告供犯罪預備之物，且為被告所有，業經被告於原審訊問時供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞，認判刑過重，指摘原判決不當；公訴人循告訴人之請求認判決量刑過輕，而分別提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十三年八月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告不得上訴。
法院書記官李梅菊中華民國九十三年八月三十一日附錄法條：
刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第一百七十三條：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、
陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第二百七十一條：（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第三百五十四條：（毀損其他物品罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。