臺灣高等法院101年度上訴字第3104號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3104號刑事判決

裁判日期：民國101年12月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3104號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告郭志成上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1040、1501號，中華民國101年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第66號、101年度毒偵字第1104、1337號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭志成前於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第1391號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以88年度毒聲字第2866號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以88年度毒聲字第6321號裁定停止戒治出所，所餘戒治期間併付保護管束，迄89年5月28日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第308號為不起訴處分確定。復於㈠上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第3232號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，其中強制戒治部分，嗣因93年1月9日法律修正而報結，至刑事追訴部分，則經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第862號判決判處有期徒刑8月確定；㈡因毀損、過失傷害案件，經臺灣桃園地方法院以92年度易緝字第48號判決分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；㈢因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以91年度易字第2002號判決判處有期徒刑9月確定；㈣因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以92年度易字第1043號判決判處有期徒刑2年4月，經本院以93年度上易字第60號判決上訴駁回確定；㈤因偽造有價證券案件，經本院以93年度上訴字第1813號判決判處有期徒刑3年6月確定，上揭㈠至㈢所示罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1656號裁定均減刑二分之一，並與不得減刑之㈣、㈤所示罪刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑6年4月確定，於99年4月3日縮刑期滿執行完畢。
二、詎郭志成仍不知悔改，復分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於附表所示時、地，各以注射針筒注入體內之方式施用第一級毒品 海洛因 及以吸食器燒烤後產生煙霧吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命。嗣分別於附表所示時、地為警查獲，並分別扣得如附表編號四所示之第二級毒品甲基安非他命1包及附表編號三所示郭志成所有供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒5支等物，嗣各經警採集尿液送驗後，係分別呈嗎啡（海洛因經人體代謝後係呈嗎啡陽性反應）、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局 蘆竹 分局、桃園縣政府警察局、桃園縣政府警察局桃園分局及桃園縣政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件被告郭志成及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審中坦承不諱（見101年度審訴字第1040號卷【下稱原審卷】38頁反面、第42頁），又被告各次為警查獲後經警所採集之尿液檢體，經送以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗後，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，分別呈施用第一級毒品海洛因之鴉片類藥物嗎啡陽性反應、施用第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於100年3月16日、100年3月22日出具之濫用藥物檢驗報告各1件（見100年度毒偵字第2112號【下稱毒偵2112卷】第19頁、100年度毒偵字第1125號卷【下稱毒偵1125卷】第67頁）、正修科技大學超微量研究科技中心於101年2月20日出具之尿液檢驗報告1件（見101年度毒偵字第1104號卷【下稱毒偵1104卷】第13頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於101年4月6日出具之尿液檢驗報告1件（見101年度毒偵字第1337號卷【下稱毒偵1337卷】第67頁）、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表4件（見毒偵2112卷第21頁、毒偵1125卷第33頁、毒偵1104卷第14頁、毒偵1337卷第26頁）在卷可稽。而如附表編號四所示該次行為遭警查獲時扣案之白色結晶體1包，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，含外包裝袋驗餘毛重0.134公克，有該檢測中心於101年4月6日出具之毒品檢體檢驗報告1件附卷足憑（見毒偵1337卷第68頁）。此外，復有被告所有供其於如附表編號三所示該次施用毒品海洛因所用之注射針筒5支扣案可證。綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信，罪證明確，被告犯行均堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決意旨參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，並無不合，自應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品。核被告於如附表編號
一、二、四部分所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其於如附表編號三部分所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示4次施用一級毒品、3次施用第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之數罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告無法斷絕施用毒品惡習，意志力薄弱，又其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，施用毒品之種類與次數，兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，並依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑為有期徒刑2年6月；又說明如附表編號四所示之甲基安非他命1包（含外包裝袋驗餘毛重0.134公克），應概認屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬；又如附表編號三所示之注射針筒5支，均為被告所有供其於如附表編號三所示該次施用毒品海洛因所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至附表編號二所扣得之殘渣袋1只，非屬被告所有，又無積極證據證明與本件施用毒品犯行有關，爰不予沒收等情。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：原判決就被告所犯上開7罪，分別判處有期徒刑3月至8月不等，應執行有期徒刑2年6月，雖屬各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，合於外部性界限之範疇，惟刑法業已刪除連續犯、常業犯規定，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰，是本案定其刑期時，倘忽略前述應予整體非難評價、與被告前科之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等情，而過度從輕、不當酌定執行刑，恐有違一罪一罰及刑罰公平原則，從而原審判決既認被告本案施用毒品犯行達7次，於定數罪併罰之執行刑時，實不宜與各罪所處合併刑期顯不相當，始符公平正義原則，本件定執行刑之結果，形式上雖未違反法定外部界限，然不僅刑度顯屬過輕，難收懲儆之效，並已違反刑事審判量刑在於實現刑罰權之分配正義原則，難謂與人民之法律情感貼近，尤不契合近年來刑罰公平原則、一罪一罰之刑事政策考量，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而非無可議之處，恐有權力濫用之違法，為此依法提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照），原審判決對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，已如前述，茲再經本院逐一衡酌被告前案各次之犯罪事實、罪名及量刑，較諸本案，亦未見本案有量刑過輕情形。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院96年度臺上字第7583號、97年度臺上字第2017號判決意旨參照）。經查，本件被告所犯如附表所示各罪刑，應於各刑中之最長期以上（即8月以上），各刑合併之刑期以下（即3年5月以下），定其應執行之刑期。原審參酌被告所犯各罪，定其應執行刑為有期徒刑2年6月，仍在法定範圍內，並未逾越自由裁量之內部限制及外部限制，於法亦無不合。核檢察官之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，其指摘原判決不當，即難認有理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國101年12月19日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官張江澤以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘部分不得上訴。
書記官林昱志中華民國101年12月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌───┬─────┬──────┬─────┬──────┬────────┐│編號│犯罪時、地│扣案物│查獲時、地│所犯法條│宣告刑│├───┼─────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│一│100年2月│無│100年2月│毒品危害防制│郭志成施用第一級││（100│19日中午12││19日下午1│條例第10條第│毒品，累犯，處有││年度毒│時，在桃園││時50分，因│1項施用第一│期徒刑捌月。││偵字第│縣 蘆竹鄉富 ││毒癮發作為│級毒品罪│││2112號│國路旁車上││其女友報警││││、101├─────┤│後處理，在├──────┼────────┤│年度撤│100年2月││桃園縣蘆竹│毒品危害防制│郭志成施用第二級││緩毒偵│19日某時○○○鄉○○路26│條例第10條第│毒品，累犯，處有││字第66│在桃園縣蘆││9巷1弄5│2項施用第二│期徒刑叁月。││號○○○鄉○○路││號前查獲│級毒品罪││││旁車上│││││├───┼─────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│二│100年3月│殘渣袋1只（│100年3月5│毒品危害防制│郭志成施用第一級││（100│4日某時，│非被告所有）│日凌晨0時│條例第10條第│毒品，累犯，處有││年度毒│在桃園縣││45分，在桃│1項施用第一│期徒刑捌月。││偵字第│蘆竹鄉富國││園縣蘆竹鄉│級毒品罪│││1125號│路旁車上││中正北路32││││、101├─────┤│0巷口經警├──────┼────────┤│年度撤│100年3月││盤查查獲│毒品危害防制│郭志成施用第二級││緩毒偵│4日某時，│││條例第10條第│毒品，累犯，處有││字第66│在桃園縣│││2項施用第二│期徒刑叁月。││號）│蘆竹鄉富國│││級毒品罪││││路旁車上│││││├───┼─────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│三│101年1月│被告所有供施│101年1月│毒品危害防制│郭志成施用第一級││（101│3日某時，│用海洛因所用│3日凌晨1│條例第10條第│毒品，累犯，處有││年度毒│在桃園縣境│之注射針筒5│時30分許，│1項施用第一│期徒刑捌月。扣案││偵字第│內某處│支│在桃園市民│級毒品罪│注射針筒伍支均沒││1104號│││生路與三民││收。││）│││路口為警攔│││││││查後，經採│││││││尿送驗查獲│││├───┼─────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│四│101年3月│甲基安非他命│101年3月│毒品危害防制│郭志成施用第二級││（101│21日下午2│1包（含外包│22日下午2│條例第10條第│毒品，累犯，處有││年度毒│時，在桃園│裝袋驗餘毛重│時45分許，│2項施用第二│期徒刑叁月。扣案││偵字第│縣蘆竹鄉海│0.134公克）│在桃園市法│級毒品罪│甲基安非他命壹包││1337號│湖村湖東路││治路2號前││（含外包裝袋驗餘││）│28巷8號2││為警查獲││毛重零點壹叁肆公│││樓住處││││克）沒收銷燬之。│││││││││├─────┤│├──────┼────────┤││101年3月│││毒品危害防制│郭志成施用第一級│││22日某時，│││條例第10條第│毒品，累犯，處有│││在桃園縣境│││1項施用第一│期徒刑捌月。│││內某處│││級毒品罪││└───┴─────┴──────┴─────┴──────┴────────┘