裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2274號刑事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：強盜等
台灣高等法院台中分院刑事判決96年度上訴字第2274號上訴人即被告丁○○
（另案在台灣台中監獄執行）選任辯護人 張仕賢 律師上列上訴人因強盜等案件，不服台灣南投地方法院96年度訴緝字第5號中華民國96年7月11日第一審判決（起訴案號：台灣南投地方法院檢察署95年度偵字第2242、2961號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同犯連續攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。減為有期徒刑玖月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、丁○○前因竊盜、偽造文書等罪，經台灣台中地方法院判決分別判處有期徒刑一年四月、二月，定應執行刑有期徒刑一年五月確定。復因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經該院判決分別判處有期徒刑七月、四月，定應執行刑有期徒刑十月確定，並接續前開竊盜、偽造文書等罪而執行，於民國93年10月31日縮刑期滿而執行完畢。
二、詎丁○○仍不知悔改，復夥同 林怡凱 （業經原審法院判處有期徒刑十月確定）共同基於意圖自己不法所有概括犯意之犯意聯絡，㈠於95年5月21日5時50分許，由林怡凱駕駛其向不知情之友人所借用之7Ｎ－6830○號自用小客車，搭載丁○○，而丁○○則持其所有，客觀上可作為兇器使用之鐵剪刀2支、螺絲扳手1支、電動螺絲起子1支等物，另攜帶行竊使用之手套1雙及帆布袋1個，共同前往位在南投縣○○鄉○○村○○路之「梅荷園」旁停車場，見甲○○向其姐 林靜宜 所借用之3575－ＥＲ號自用小客車停放於該處，乃由林怡凱擔任把風及負責接應，丁○○以其所有之鐵剪刀先敲破車窗，進入車內後，以電動螺絲起子打開音響外面板，用鐵剪刀剪斷電源線，下手竊取該部車內之汽車音響ＤＶＤ，惟在尚未得手之際，因汽車警報器大響，林怡凱、丁○○二人因而放棄而未能得逞。㈡、丁○○、林怡凱承前犯意，於同日6時5分許，在上開地點，見乙○○所有之6197－ＥＭ號自用小客車停在該處，即以上開同一手法（毀損部分未據提出告訴）共同竊得乙○○所有置於車上之ＤＶＤ音響1台、ＬＥＤ手電筒1支及裝ＰＤＡ之皮布套1個得手。適乙○○在附近拍完照片返回停車處，見丁○○於車上行竊物品，遂大聲喝令丁○○下車，林怡凱見事跡敗露，即先行駕駛上述自用小客車逃離現場，並於逃逸途中將上述其中1支鐵剪刀丟棄在路邊，而丁○○則連忙下車往涵碧樓之方向逃逸。乙○○見狀即自後追趕欲逮捕現行犯，追捕中，丁○○為脫免逮捕，轉身持內裝有已竊得ＤＶＤ音響、ＬＥＤ手電筒、裝ＰＤＡ之皮布套及鐵剪刀、螺絲扳手、電動螺絲起子等重物之手提包攻擊乙○○，乙○○見狀即以左手阻擋保護自己，致乙○○受有左手肘擦傷之傷害。乙○○身心未受影響，即以手上之攝影用腳架揮打丁○○回擊，繼續追趕丁○○，並邊追打邊打電話報警。嗣丁○○被民眾攔下，為及時到場之警方當場將丁○○予以逮捕，且扣得其等行竊所用之鐵剪刀1支、螺絲扳手1支、電動螺絲起子1支、手套一雙及帆布袋1個等物，另亦起獲其所竊取之ＤＶＤ音響1台、ＬＥＤ手電筒1支及裝ＰＤＡ之皮布套1個等物（已發還被害人）。
四、案經甲○○告訴及南投縣政府警察局集集分局報告台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據能力之部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟當事人或辯護人於法院調查證據時，知有上開情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項、第1項規定參照。本件證人乙○○於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。其餘本案以下所引用之證據，檢察官、被告及其指定辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議，而均得為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、竊盜 楊禮賢 部分：⒈被告丁○○就其與共犯林怡凱於上開時、地攜帶鐵剪刀2支
、螺絲扳手1支、電動螺絲起子1支及行竊使用之手套1雙、帆布袋1個等物竊取告訴人甲○○車上之物未得手之事實，坦承不諱，核與其餘以下所示之證據相符而可採。
⒉共犯林怡凱於警詢、偵查中及原審法院準備程序之供述（見
95年度他字第632號第5至8頁、第13、14、21、22頁、原審訴字卷第57至59頁、第83頁）。
⒊告訴人甲○○於警詢之指述（見偵字第2242號偵查卷第17至19頁）。
⒋另有照片4張在卷可憑（見上開偵卷第34頁）及附表所示之
鐵剪刀一支、螺絲扳手一支、電動螺絲起子一支、手套一雙及帆布袋一個扣案可佐，堪認被告確有前開之犯行。
㈡、竊盜乙○○部分：⒈被告丁○○對於與共犯林怡凱於上開時、地攜帶前開所述之
工具竊取被害人乙○○車上之物遭察覺，被追趕時，持上開物品打傷乙○○之事實，均坦承不諱。
⒉另有被害人乙○○所提出上面所載：左手肘擦傷等語可證之
長庚紀念醫院林口分院診斷證明書一紙可證及被害人乙○○於警局所拍攝受傷部分之照片3張在卷可佐（見上開偵卷第
65、29、30頁）。⒊贓物認領保管單1紙、照片12張在卷可憑（見上開偵卷第25
頁、第29至33頁）及附表所示之鐵剪刀1支、螺絲扳手1支、電動螺絲起子1支、手套1雙及帆布袋1個扣案可資佐證，被告前開之犯行，足堪認定。
⒋被告雖辯稱係乙○○於伊逃跑後， 強文龍 在後追趕，並持攝
影用腳架打伊，伊才以裝物品之袋子扺擋，並非要打乙○○云云。惟乙○○於95年6月15日偵查中，具結後證稱：「被告下車後拿一袋東西往涵碧樓方向逃逸，我在後追，突然他又回頭用手中裝東西的袋子打我，我就用左手去擋，造成我左手肘擦傷，同時我就拿手上的攝影的腳架揮過去打到他。」且乙○○無故為與事實不一致之陳述之必要。而被告因脫免逮捕，對被害人施以強暴，可能因此成立準強盜罪，其供述難免避重就輕，是被告上開乙○○以攝影用腳架打伊，伊才以裝物品之袋子抵擋，並非要打乙○○云云，不能採信。乙○○所證述情節，可以採信。
㈢、綜上事證及說明，本件事證已臻明確，被告上開加重竊盜未遂及加重竊盜等犯行，均可以堪認定。
三、按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符（大法官釋字第630號解釋參照）。本件依被告於遭乙○○追趕時，固曾持內裝物品之袋子揮打乙○○。但乙○○於偵查時具結後證稱：「走近車一看就看到在場的被告坐在我的車上，我叫他下車，叫他把東西都留下，被告下車後拿一袋東西往涵碧樓方向逃逸，我在後追，突然他又回頭用手中裝東西的袋子打我，我就用左手去擋，造成我左手肘擦傷，同時我就拿手上的攝影的腳架揮過去打到他，他繼續往中興路停車場方向逃逸，我邊追邊打電話報警，他跑到停車場內，沒有路可以跑，他才把我被偷的音響及一支手電筒拿出來放在地上，又繼續跑，後來才被好心民眾攔下。」（見見偵字第2242號偵查卷第73頁）於原審審理時，亦為相同之證述（見原審訴緝卷第52頁）。依乙○○證述情節，乙○○於發現被告偷竊其小客車上物品，即命被告下車，被告下車攜贓物逃跑，乙○○即在後追捕被告，雖在追捕中，被告曾迴頭以裝物品之袋子揮打乙○○，但乙○○仍一直在後追捕被告，且邊打電話報警，最後將被告逮捕到案之情節觀之，被害人乙○○並未達於難以抗拒之程度，依上開大法官解釋意旨，本件關於竊盜乙○○，遭乙○○追捕部分，即不能論以準強盜罪。
四、被告丁○○行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。比較修正前後有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯以及累犯加重暨其他法定加減原因與加減例等一切情刑，綜其全部罪刑之結果，修正後之刑法，並非有利於被告，應適用修正前之刑法規定。
五、論罪科刑之理由：
㈠、按刑法第321條第1項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查扣案之鐵剪刀、螺絲扳手及電動螺絲起子，均係質地堅硬之鐵製器械，足認為有使人生命身體安全發生危險之虞，而均可供兇器使用之物，應屬無疑。又按刑事訴訟法第232條所謂犯罪之被害人，指因犯罪行為直接受損害之人。就財產犯罪言，所有權人固為被害人，即對於該財產事實上有使用監督之人，因他人之犯罪行為致其使用監督權受侵害者，亦不失為直接被害人。故物之借用人或承租人，對於借用物或租賃物雖無所有權，但既享有管理、使用或收益之權限，故意毀損，致其不能為使用收益時，該借用人或承租人，自得依法提出告訴。本件3575－ＥＲ號自小客車係告訴人甲○○向其姐林靜宜所借用，為該車之使用人，且甲○○於警詢時已表示要提出毀損之告訴（見偵字第2242號偵查卷第18頁），是本件甲○○已對被告提出合法之毀損告訴，附此敘明。
㈡、被告竊盜甲○○小客車部分，係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜之未遂罪及刑法第354條之損壞器物罪。損壞器物罪部分，業據檢察官於起訴書之犯罪事實欄所載明，惟於所犯法條部分漏引刑法第354條，應認業已起訴，併此敘明。被告就上開加重竊盜未遂罪及毀損罪之間，則具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之加重竊盜未遂罪處斷。
㈢、被告竊取乙○○部分之犯行，雖被告於逃逸時，曾持內裝物品之袋子揮打被害人乙○○，但乙○○並未受影，仍自後追趕，並無難以抗拒之情形，是被告此部分犯犯行應成立刑法第321條第1項3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴人認係犯刑法第329條之準強盜罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
㈣、被告所犯上開二罪，與共犯林怡凱有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。所為二加重竊盜行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以加重竊盜一罪，並加重其刑。
㈤、被告前因竊盜、偽造文書等罪，經台灣台中地方法院判決分別判處有期徒刑一年四月、二月，定應執行刑有期徒刑一年五月確定。復因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經該院判決分別判處有期徒刑七月、四月，定應執行刑有期徒刑十月確定，並接續前開竊盜、偽造文書等罪而執行，於民國93年10月31日縮刑期滿而執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，俱屬累犯，均應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。
㈥、爰審酌被告：⑴年輕力壯，竟不思正途謀財，而以不正方法取得他人財物之犯罪動機；⑵與共犯林怡凱以所攜帶之兇器破壞告訴人甲○○所使用及被害人乙○○所有自用小客車之犯案手法，雖告訴人甲○○並無實際上財物被竊取，但仍受有車輛毀壞之損失；⑶竊取被害人乙○○之動產後，為脫免逮捕以手中之物當場施以強暴之犯案情節；⑷致被害人乙○○因此受有財物損失及左手肘擦傷之傷害結果；⑸犯後坦承加重竊盜之犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。本件犯罪在96年4月24日以前，經量處有期徒刑一年六月，應依中華民國96年罪犯減刑條例減其宣告刑。
㈦、扣案如附表所示之鐵剪刀、螺絲扳手、電動螺絲起子各1支、手套一雙及帆布袋一個，均屬被告所有，且係供被告與共犯林怡凱犯本件竊盜罪及加重準強盜罪所用之物，業據共犯林怡凱及被告 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定均宣告沒收。至於另外未扣案之鐵剪刀一支，已為共犯林怡凱所丟棄，已據被告及共犯林怡凱於偵查中陳明在卷（見上開偵卷第21頁），為免將來執行困難，爰不宣告沒收。扣案之生理食鹽水、注射用針筒，與本件犯罪無關，亦不宣告沒收，附此一併敘明。
五、撤銷原審判決之理由：㈠、被告竊盜乙○○部分，乙○○並無難予抗拒之情形，並不成立準強盜罪，原審認成立刑法第330條之準強盜罪，用法不當。㈡、另加重竊盜未遂部分，其犯罪日期在96年4月24日以前，原審諭知有期徒刑七月，原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例減其宣告刑。被告上訴指摘原審判決就被害人乙○○部分，並不成立準強盜罪，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、95年7月1日施行前之刑法第28條、第55條、第47條，刑法第321條第1項第3款、第354條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第2項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年10月17日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官余仕明法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官胡美娟中華民國96年10月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬─────┐│編號│品名│數量│├──┼────────┼─────┤│1│鐵剪刀│一支│├──┼────────┼─────┤│2│螺絲扳手│一支│├──┼────────┼─────┤│3│電動螺絲起子│一支│├──┼────────┼─────┤│4│手套│一雙│├──┼────────┼─────┤│5│帆布袋│一個│└──┴────────┴─────┘