裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2230號刑事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2230號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第358號，中華民國96年7月4日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度毒偵字第445、600號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。
又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，扣案之吸食器壹組沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，扣案之安非他命壹包（毛重零點參伍公克）沒收銷燬；吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑玖月，扣案之安非他命壹包（毛重零點參伍公克）沒收銷燬；吸食器貳組均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年11月11日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1983號為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於95年8月4日以95年度訴字第90號判決分別處有期徒刑8月及6月，並定應執行為有期徒刑1年1月，再經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6月又15日確定(96年2月9日入監執行，同年8月23日執行完畢，不構成累犯)。不料甲○○仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復分別於：
(一)95年12月17日某時，在新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號2樓住處，以將甲基安非他命置於吸食器內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(二)96年2月9日某時，在上揭住處，以將甲基安非他命置於吸食器內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(三)96年2月10日，在上揭住處，以將海洛因摻入香菸點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣分別於：⑴95年12月20日15時30分許，為警在國道三號高速公路南向72公里處攔檢查獲，並扣得甲○○所有供施用甲基安非他命之吸食器1組，且經採尿送驗結果，呈安非他命類陽性反應。⑵96年2月9日20時許，為警在新竹市○○路○○○號4樓查獲，並扣得甲○○所有供施用甲基安非他命之吸食器1組、甲基安非他命1包(毛重0.35公克)及大麻1包(毛重0.3公克，經檢察官另行簽分偵辦)等物，經採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經國道公路警察局第六警察隊報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣苗栗地方法院檢察署；新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業經上訴人即被告甲○○於原審坦承不諱，其第一次經警查獲採尿送驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應；第二次經警查獲採尿送驗結果，確呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡陽性反應及第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司
96年1月10日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、國道公路警察局第六警察隊95年12月份移送煙毒麻醉藥品人犯尿液檢體編號對照表、新竹市警察局第一分局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、昭信科技顧問股份有限公司96年3月17日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第222號偵查卷第31、32頁、臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第294號偵查卷第53、54頁)。其中被告於95年12月7日施用第二級毒品甲基安非他命部分，另有吸食器1組扣案可佐；於96年2月9日施用第二級毒品甲基安非他命部分，亦有安非他命1包（毛重0.35公克）及吸食器1組扣案足憑，是被告自白其有上開施用海洛因、甲基安非他命之行為，核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月11日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1983號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於觀察、勒戒執行完畢5年內，再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法追訴。是本件被告施用第一級毒品海洛因1次、第二級毒品甲基安非他命2次之事證明確，其犯行洵堪認定，均應依法論罪科刑。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年內再施用第一級毒品海洛因1次之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；施用第二級毒品甲基安非他命2次之行為，則各犯同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供自己施用而持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告每次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之施用行為，於施用完畢時，即已結束，且已完全實現該次施用第一級毒品或第二級毒品犯罪之構成要件，當屬獨立而完整之犯罪行為，故各次之施用行為自皆單獨成立一個施用毒品犯罪，所犯上開3罪自應分論併罰。
三、公訴意旨雖另以：被告尚基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自96年1月中旬某日起至同年2月8日止，在新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號2樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命數次，因認被告此部分行為，亦涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此於刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按，刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。
(二)公訴人指被告涉有上開施用第二級毒品犯行，係以被告於偵查中之自白、驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應及安非他命1包、吸食器1組扣案可證，為其論據。查本件被告於偵查及原審固坦承其自96年1月中旬某日又開始施用安非他命，最後一次是2月9日等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署96年度毒偵字第445號偵查卷第13頁)，然此部分除前揭經本院論罪科刑之96年2月9日施用第二級毒甲基安非他命
1次之犯行外，其餘部分之犯行，遍觀全案卷證，並無其他補強證據足以證明被告之上開自白與事實相符。而施用毒品後於尿液可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般可檢出最大時限，為施用後2至4天等情，固有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函可參。惟被告既於96年2月9日有施用第二級毒品甲基安非他命，而尿液檢驗亦僅能確定最後有無毒品之陽性反應，無法辨識產生陽性反應係因該次施用以前之其他施用毒品行為之結果，是上開昭信科技顧問股份有限公司96年3月17日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告，亦僅能作為被告有於96年2月9日施用第二級毒品甲基安非他命1次之適合證明，而無法證明被告尚有其他施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。扣案之安非他命1包、吸食器1組等物，固經被告自承係其所有供施用第二級毒品甲基安非他命之用，惟該等物品雖可能重複使用，惟亦不排除僅使用過1次，是扣案之上開物品充其量僅能證明被告確有前揭經認定有罪之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，尚不足以使本院確信被告另有多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為。故被告被訴自96年1月中旬某日起至同年2月8日止，尚涉犯施用第二級毒品之罪嫌部分，即屬犯罪不能證明。惟因公訴意旨認被告此部分行為，與上開經本院論罪科刑之96年2月9日施用第二級毒品犯行之間，係一罪關係，爰不就此部分另為被告無罪之諭知。
(三)起訴書認本件被告全部施用第二級毒品多次之行為，僅論以一罪；原審判決亦以被告於96年1月中間某日起至同2月
9日止多次施用第二級毒品之行為，應成立集合犯乙節，固有其論據。惟施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地反覆為之。又刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其修正理由在於：自規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。並就反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，故就每次時、空未密接而顯非數個舉動之接續施用毒品行為，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次時、空非密接之施用毒品犯罪行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定而予論罪科刑，較稱妥適。況犯罪行為經認定為集合犯、繼續犯，含有對於行為之客觀評價，故集合犯、繼續犯之犯罪行為至遲於犯罪被查獲時即已結束，客觀上無從延伸將被查獲後之其他犯罪行為，移嫁為原集合犯、繼續犯等犯罪行為之一部，否則將形成查獲即遭羈押並持續至判決確定者，其集合犯、繼續犯等犯罪行為於被查獲羈押時結束，未遭羈押或經停止羈押者之犯罪行為可經由上訴程序而連綿數年至判決確定前之荒謬現象，無異使已刪除之連續犯得以借屍還魂，將會造成施用毒品者誤以為只要判決確定前，可繼續不斷施用毒品，法律均不得另予論罪科刑，縱無鼓勵繼續施用毒品，亦有鬆懈施用者立即斷絕毒害之決心，恐與國家查緝及禁絕毒品之立法目的及施政目標有違，亦悖於刪除連續犯係為導正「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」之修法目的。是檢察官及原審法院所持見解，為本院所不認同，併予敘明。
四、原審認被告之罪證明確，予以論罪科刑，固屬有據，惟查：㈠原判決認定本案被告另有自96年1月中旬某日起至96年2月
8日止之施用第二級毒品多次之行為，並與同年2月9日之犯行論以集合犯之實質上一罪，均有未洽。㈡中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，被告之罪刑合於減刑條件，原審未及適用該減刑條例諭知減刑，亦有未合。被告上訴任意指摘原審認事用法有誤，雖無理由，惟原判決既有上述可議及未及適用法律之瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行經觀察、勒戒及判處罪刑，竟再行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟兼衡被告施用毒品犯行，性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及被告之素行、智識程度、生活狀況、坦承犯行並表知錯之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。又被告犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯各罪並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，自合於減刑條件，爰分別併予諭知減得之刑，並定其應執行之刑。扣案之安非他命1包(毛重0.35公克）不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；另扣案之安非他命吸食器2組係供被告犯罪之用，且屬被告所有，業據其供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第371、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。
中華民國96年10月17日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官張恩賜上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳如慧中華民國96年10月17日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。