裁判字號：臺灣雲林地方法院101年聲再字第3號刑事裁定
裁判日期：民國101年09月11日
裁判案由：聲請再審
臺灣雲林地方法院刑事裁定101年度聲再字第3號聲請人 程建勳 上列聲請人因犯侵占案件，對於本院101年度易字第191號確定判決（偵查案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第1189號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：㈠按有罪之判決確定後，發現確實之新證據，足認受有罪判決
之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，得聲請再審。復按「依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據而為受判決人之利益，聲請再審者，以該判決係實體上為有罪且已確定者為限。本件抗告人因偽造文書案件，不服原法院所為有罪之判決，提起上訴，經本院以其上訴顯不合法，從程序上判決駁回其上訴，是上述原法院之實體上判決，始為抗告人之有罪確定判決，乃抗告人在原法院竟對本院之上述程序判決聲請再審，自難認為合法。」最高法院72年臺抗字第270號判決意旨參照。
㈡聲請人因業務侵占案件，經鈞院以101年度易字第191號刑
事判決處聲請人有期徒刑7月。聲請人不服上訴臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院），臺南高分院以101年度上易字第355號判決，以聲請人未敘述具體理由駁回聲請人上訴，依最高法院72年台抗字第170號裁定意旨，聲請人應向鈞院提出再審之聲請，合先敘明。鈞院101年度易字第191號刑事判決認定聲請人犯罪，無非以被告於警詢、偵查及審判中之自白及告訴人於警詢及偵查中證述為憑。但查聲請人發現下列新證據，可資證明當時聲請人並非是基於不法所有意圖侵占其所收取之款項，而應受無罪之判決，詳如下述：⒈聲請人受雇於 張原誌 經營之聖田農產行，負責送貨並收款，
陳嘉君 亦受僱於聖田農產行，擔任會計乙職。聲請人每日所收取之款項，必需交予陳嘉君核對，因聲請人有借支金錢之需要，遂向會計表明欲借用該日所收取之款項，並一定於日後歸還，但因聲請人誤認無法清償債務，即構成侵占罪，遂於偵查及審判中自白侵占上開款項。然事實上聲請人乃係基於借貸關係，向會計表明借支其所收取之部分款項，故聲請人並無不法所有意圖而侵占其所收取之款項。
⒉事後聲請人亦將所有款項返還張原誌，並向張原誌說明事情
原委，張原誌向會計陳嘉君求證後，發現當時聲請人確實有向會計表明欲先借支所收取之款項，而挪用所收取之款項，始知誤會一場。又陳嘉君於公司帳簿亦有記載「勳借支」之字眼，足證當時聲請人乃係基於借貸關係而挪用收取款項。而陳嘉君亦向另外一名司機 王雋程 告知：「聲請人曾向農產行借錢，因無法償還而離職。」乙事，足證當時聲請人確實係基於借貸關係而挪用款項，而不構成業務侵占罪。
⒊聲請人因法律上認知之誤解，誤以為無法清償債務而離職，
即構成侵占罪，故為認罪答辯，經張原誌事後向陳嘉君查證後，陳嘉君出示聖田農產行之帳簿後，聲請人始知此一帳簿影本有記載聲請人借款之資料。而從該帳簿影本有記載「勳借支」之字眼，亦足證聲請人的確是基於借貸關係而挪用款項，與侵占罪之構成要件有別，並無不法所有之意圖，故前開帳簿乃屬刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據。
⒋聲請人最近與聖田農產行之僱用司機王雋程聊天，始知陳嘉
君曾向其告知，聲請人向農產行借錢，因無力償還而離職，而王雋程亦可證明聲請人係基於借貸關係而挪用款項，王雋程亦屬刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據。
⒌聲請人因法律上認知錯誤，而未能於偵查中及審判中傳訊陳
嘉君證明聲請人確實是基於借貸關係，挪用款項，而陳嘉君亦足以證明聲請人係基於借貸關係而挪用款項，陳嘉君亦屬刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據。⒍告訴人張原誌於警詢中亦曾向警察表示，聲請人因向農產行
借款，無力償還而離職。但警察卻告知告訴人，聲請人此舉已構成侵占罪，告訴人因而提出侵占告訴，而傳訊張原誌亦可證明聲請人係基於借貸關係而挪用款項，又張原誌係於判決後，始將此事告知聲請人，張原誌亦屬刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據。
㈢聲請人因未發現前開證據，致未主張該有利於己之情事，始被判處罪刑確定，為此，依法聲請再審等語。
二、按以違背法律上之程序，駁回當事人上訴而確定之判決，因不具實體確定力，不得為聲請再審之客體，聲請人應以最後事實審法院之實體判決為聲請再審之客體（最高法院72年臺抗字第270號判例意旨參照）。又得否作為聲請再審之客體，屬首應調查、審認之事項，必也於聲請再審之確定判決，得作為聲請再審客體之條件下，始可進而為其他程序及實體上審查（最高法院93年度臺抗字第244號裁定意旨參照）。
經查，聲請人前因犯業務侵占案件，經本院以101年度易字第191號刑事判決處有期徒刑7月，嗣聲請人不服，向臺南高分院提起上訴，臺南高分院認聲請人之上訴不合法律上之程式，乃依刑事訴訟法第367條前段之規定，於民國101年
7月9日以101年度上易字第355號判決駁回上訴，並於同日確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前案案件異動查證作業表各1份在卷可稽，且經本院調取前開案件卷宗核閱無誤。是本院為該案之最後事實審法院，聲請人向本院聲請再審，本院自應受理，合先敘明。
三、次按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：㈥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。又上開規定所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度臺抗字第98號裁定要旨參照）。
四、聲請人以其受僱於告訴人張原誌經營之聖田農產行，負責送貨及收款，每日所收取之款項必需交予會計陳嘉君核對，聲請人係基於借貸關係，向會計表明借支其所收取之部分款項，並無不法所有意圖而侵占所收取之款項，其所提出之帳簿影本1份及證人張原誌、陳嘉君、王雋程均為刑事訴訟法第
420條第1項第6款規定之新證據等語為由而聲請再審，經查：
㈠本件聲請人於100年10月初至同年12月底，受僱於張原誌經
營之雲林縣西螺鎮「聖田農產行」，擔任司機，負責送貨並收款，為從事業務之人，聲請人本應將每日收取之款項繳回農產行，因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法之所有，接續侵占其業務上持有暫收款項之單一犯意，在返回農產行後未將所收款項繳回，於附表所示時間，將附表所示金額，挪作私用，侵占入己，共計侵占新臺幣（下同）40,810元等事實，業據聲請人於本院101年度易字第191號案件之準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人張原誌於警詢及檢察官偵查中證述之情節相符，並有估價單、簽收單等件在卷可稽，本院第一審判決（即101年度易字第191號判決）乃以聲請人係犯刑法第336條第2項業務侵占罪而判處罪刑在案，業經本院調取該案卷宗核閱屬實，應堪認定。
㈡聲請人雖主張其係基於借貸關係而挪用款項乙節，惟聲請人
此部分主張如為真實，此一情事顯係聲請人於原審法院判決前即已知悉之事項，且於當時即可聲請傳喚告訴人張原誌及負責收款之陳嘉君等2人作證，並無不能及時提出供原審法院調查斟酌之情形，自不具備事實審判決前已存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」之新證據要件。且觀之被告於偵訊中供稱：「我先把收到的貨款拿去償還我在外面欠的債務，我在當天就有跟張原誌說我把代收的貨款去還我外面欠的債務，錢我會慢慢還，這是我已經把貨款拿去償還我在外面欠的債務後，我才跟張原誌講的」等語；及於原審供稱：「（問：你跟附表這些客戶收款後是在什麼地方把錢挪用的？）回來的時候，因為我們那個錢有時候回來的時候都沒有遇到老闆，都是交給他女友，有時候是隔天。我錢都是交給他女友，他女朋友在收的。（問：收到錢後回公司將錢交給他女友？）就是兩、三天都沒有遇到老闆的女友。（問：你就將它挪用掉了？）是。（所以你回公司找不到老闆的女友就決定挪用？）對。」等語，可知被告對於自己係先挪用代收之貨款後，才告知老闆張原誌或負責收款之張原誌女友之犯罪經過已供述甚詳，其主觀上確有不法所有之意圖至為明確，是被告並無因誤認無法清償債務即構成侵占罪而自白犯罪之情形，反而可見被告係在侵占貨款之犯行業已既遂之後，始向告訴人張原誌要求以借貸方式慢慢償還該款項，故聲請人所提出會計陳嘉君記載之帳簿影本，其上雖有記載「勳借支」等字，此亦顯然係在聲請人侵占貨款之後所為之記載，而非聲請人先獲准借支貨款才加以使用該款項，則該帳簿影本縱係原審判決後始行發見，但從該證據本身形式上觀察，仍不足以動搖原有罪確定判決而改為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，亦即不具備「顯然性」之新證據要件。另聲請人所舉證人王雋程部分，依聲請人所述，證人王雋程既係聽聞陳嘉君告知聲請人向農產行借錢，因無力償還而離職乙節，則證人王雋程既未親身見聞被告借貸之經過，即屬傳聞證據，應不具備證人適格，故從形式上觀察，亦不足以動搖原有罪確定判決而改為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，即不具備「顯然性」之新證據要件。
㈢綜上所述，聲請人據以聲請再審之上開證據均不具備「嶄新
性」或「顯然性」之要件，並非「確實之新證據」，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再審事由未合，其再審之聲請，難認為有理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國101年9月11日
刑事第七庭法官王雅苑以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官魏輝碩中華民國101年9月11日附表：
┌──┬────┬───────┬──────┐│編號│客戶名稱│收款日期│收款金額（新│││││臺幣）│├──┼────┼───────┼──────┤│1│娥│100年12月22日│3,050元│├──┼────┼───────┼──────┤│2│ 黃榮德 │同上│2,200元│├──┼────┼───────┼──────┤│3│忠│同上│200元│├──┼────┼───────┼──────┤│4│娥│100年12月23日│1,830元│├──┼────┼───────┼──────┤│5│黃榮德│同上│2,000元│├──┼────┼───────┼──────┤│6│忠│同上│200元│├──┼────┼───────┼──────┤│7│永大│同上│2,040元│├──┼────┼───────┼──────┤│8│ 蘋果 │同上│2,200元│├──┼────┼───────┼──────┤│9│白毛│同上│200元│├──┼────┼───────┼──────┤│10│森│100年12月24日│2,870元│├──┼────┼───────┼──────┤│11│娥│同上│2,960元│├──┼────┼───────┼──────┤│12│黃榮德│同上│2,200元│├──┼────┼───────┼──────┤│13│忠│同上│200元│├──┼────┼───────┼──────┤│14│娥│100年12月27日│3,100元│├──┼────┼───────┼──────┤│15│黃榮德│同上│2,000元│├──┼────┼───────┼──────┤│16│森│同上│3,040元│├──┼────┼───────┼──────┤│17│寶泉│同上│6,990元│├──┼────┼───────┼──────┤│18│玉山運金│100年10月29日│2,500元│├──┼────┼───────┼──────┤│19│帳差│100年12月17日│200元│├──┼────┼───────┼──────┤│20│帳差│100年12月20日│300元│└──┴────┴───────┴──────┘