裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年抗字第258號刑事裁定
裁判日期：民國101年10月18日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度抗字第258號抗告人 程建勳 上列抗告人因聲請再審案件，不服台灣雲林地方法院中華民國101年9月11日裁定（101年度聲再字第3號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：原裁定以抗告人挪用貸款為由，認定抗告人成立業務侵占罪，然查：
㈠按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來持有意思而為不法
所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年台上字第3146號判例）；侵占罪係於持有他人之物之狀態中，表現其排除權利人對於物之行使而為自己或第三人不法所有意圖之取得行為，亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖，轉換為客觀的取得行為，方屬相當，若不具備此等要件，只因圖謀他項利益，一時加以挪用，他日終將歸還，除因具備圖利要件而應已他罪論處外，要難以侵占罪相繩（最高法院88年度台上字第4885號判決）。是以，若僅一時加以挪用，他日終將歸還，則不能成立侵占罪。
㈡雖抗告人有先挪用款項，但抗告人乃基於借貸之意思挪用，
並非是易持有為所有之意圖挪用，參以上開最高法院判決意旨，抗告人因乏主觀犯意，自不能以侵占罪論處。
㈢由 陳嘉君 記載之帳簿載有「勳借支」之字眼，足證抗告人確
實是基於借貸之意思而挪用，且挪用貨款時間從100年10月初至12月底，如 張原誌 及陳嘉君等人一開始不同意抗告人暫為挪用，又豈會於帳簿上記載「勳借支」之字眼。又抗告人挪用貨款，陳嘉君一定知悉，抗告人又豈會基於不法所有之意圖而挪用，故抗告人一開始即基於借貸之意思而挪用，自不能以侵占罪論。該帳簿影本從形式上觀之，足證抗告人所述屬實，符合「顯然性」之新證據要件等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。上開規定所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定）。
三、本件抗告人以其受僱於張原誌經營之「聖田農產行」，負責送貨及收款，每日所收取之款項必須交予會計陳嘉君核對，抗告人係基於借貸關係，向會計表明借支所收取之部分款項，並無不法所有意圖，並提出帳簿影本及證人張原誌、陳嘉君、 王雋程 ，認有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據，聲請再審；惟查：
㈠抗告人於100年10月初至同年12月底，受僱於張原誌經營之
雲林縣西螺鎮「聖田農產行」，擔任司機，負責送貨及收款工作，為從事業務之人，其每日收取之款項本應繳回農產行，惟因在外積欠債務，竟基於意圖為自己不法所有，接續侵占業務上持有暫收款項之犯意，未將所收取之款項繳回農產行，而於附表所示時間，將附表所示金錢挪作私用，侵占入己，先後共侵占新台幣（下同）40,810元等事實，業據抗告人於原審法院101年度易字第191號侵占案件警詢、偵查及法院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人張原誌於該案警詢及檢察官偵查中證述情節相符，並有估價單、簽收單等文件可佐，原審法院（101年度易字第191號）乃以抗告人犯刑法第336條第2項業務侵占罪，判處有期徒刑刑7月，抗告人不服提起上訴，並經本院以101年度上易字第355號認其上訴無具體理由，判決駁回確定在案，有該侵占案卷（影本）及相關刑事判決可資查考。
㈡抗告人雖主張基於借貸關係而挪用款項，惟上情若屬真實，
則顯係抗告人於原審法院判決前即已知悉之事項，於該案審理中當可即時聲請傳喚告訴人張原誌及負責收款之陳嘉君2人到庭作證，並無不能及時提出供原審法院調查斟酌之情形，自不具備事實審法院判決前已存在，為法院、當事人所不知，事後始行發見之「嶄新性」新證據要件。
另依抗告人於該案⑴警詢中供稱：「我把侵占的款項拿去還我的債務，老闆沒有欠我薪資」（見警卷第4頁背面）；⑵偵查中供稱：「我先把收到的貨款拿去償還我在外面欠的債務，我在當天就有跟張原誌說我把代收的貨款去還我外面欠的債務，錢我會慢慢還，這是我已經把貨款拿去償還我在外面欠的債務後，我才跟張原誌講的」（見偵卷第15頁）；⑶法院審理中供稱：「（你跟附表這些客戶收款後是在什麼地方把錢挪用的？）回來的時候，因為我們那個錢有時候回來的時候都沒有遇到老闆，都是交給他女友，有時候是隔天。我錢都是交給他女友，他女朋友在收的。（收到錢後回公司將錢交給他女友？）就是兩、三天都沒有遇到老闆的女友。（你就將它挪用掉了？）是。（所以你回公司找不到老闆的女友就決定挪用？）對。...（老闆怎麼知道的？）女朋友告訴他的」（見審判筆錄第3頁）各等語，可知抗告人確係挪用代收款項後，才告知張原誌或負責收款之張原誌女友甚明，其主觀上確有不法所有之意圖，至為明確。
參以抗告人就本案第一審判決提起上訴，係以「侵占款項為應領之薪資」作為上訴理由，有本院以101年度上易字第355號刑事判決可稽，顯與本件聲請再審主張「借貸」之情節不符，益證抗告人並無所謂「借貸」或「因誤認無法清償債務即構成侵占罪而自白犯罪」之情形，應係侵占代收款項既遂後，始向告訴人張原誌要求以借貸方式慢慢償還（見審判筆錄第2頁）；抗告人所提出會計陳嘉君記載之帳簿影本，雖載有「勳借支」等字樣，亦顯然係抗告人侵占款項後所為之記載，並非事先獲准借支才加以挪用，甚為灼然。該帳簿影本縱係原審判決後始行發見，但由證據本身形式上觀察，仍不足以動搖原有罪確定判決而應改為抗告人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，亦即不具備「顯然性」之新證據要件。
至於抗告人所舉證人王雋程部分，依抗告人所述王雋程僅係聽聞陳嘉君告知抗告人向農產行借錢，因無力償還而離職（見聲請再審狀第4頁，原審卷第9頁），並未親身見聞本案相關事實經過，核屬傳聞證據，從形式上觀察，亦不足以動搖原有罪確定判決而應改為抗告人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，不具備「顯然性」之新證據要件。
四、原審以抗告人據以聲請再審之上開證據，不具備「嶄新性」或「顯然性」之要件，並非「確實之新證據」，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再審事由不符，認抗告人再審之聲請為無理由，予以裁定駁回，經核認事用法，並無不合。抗告意旨猶執上開陳詞指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條裁定如主文。中華民國101年10月18日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官汪姿秀中華民國101年10月18日附表：
┌──┬────┬───────┬──────┐│編號│客戶名稱│收款日期│收款金額（新│││││台幣）│├──┼────┼───────┼──────┤│1│娥│100年12月22日│3,050元│├──┼────┼───────┼──────┤│2│ 黃榮德 │同上│2,200元│├──┼────┼───────┼──────┤│3│忠│同上│200元│├──┼────┼───────┼──────┤│4│娥│100年12月23日│1,830元│├──┼────┼───────┼──────┤│5│黃榮德│同上│2,000元│├──┼────┼───────┼──────┤│6│忠│同上│200元│├──┼────┼───────┼──────┤│7│ 永大 │同上│2,040元│├──┼────┼───────┼──────┤│8│ 蘋果 │同上│2,200元│├──┼────┼───────┼──────┤│9│ 白毛 │同上│200元│├──┼────┼───────┼──────┤│10│森│100年12月24日│2,870元│├──┼────┼───────┼──────┤│11│娥│同上│2,960元│├──┼────┼───────┼──────┤│12│黃榮德│同上│2,200元│├──┼────┼───────┼──────┤│13│忠│同上│200元│├──┼────┼───────┼──────┤│14│娥│100年12月27日│3,100元│├──┼────┼───────┼──────┤│15│黃榮德│同上│2,000元│├──┼────┼───────┼──────┤│16│森│同上│3,040元│├──┼────┼───────┼──────┤│17│ 寶泉 │同上│6,990元│├──┼────┼───────┼──────┤│18│ 玉山 運金│100年10月29日│2,500元│├──┼────┼───────┼──────┤│19│帳差│100年12月17日│200元│├──┼────┼───────┼──────┤│20│帳差│100年12月20日│300元│└──┴────┴───────┴──────┘