裁判字號：最高法院94年台非字第276號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二七六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
號上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十一年四月二十二日第一審確定判決（九十年度易字第一五五一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵緝字第二０八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又累犯為法律上加重事由之一，其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。本件被告前因違背麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例分別判處有期徒刑二年二月、三年三月，併執行刑為五年五月，自八十三年九月三十日執行至八十五年九月十日假釋出獄，應至八十九年二月二十九日假釋期間始屆滿。惟被告於假釋期間即八十八年六月一日因違反保安處分執行法第七十四條之二第一款規定，情節重大，經撤銷假釋（屏東監獄八十九年一月十一日教字第一一一號函及報請撤銷假釋報告參照）即仍應執行殘刑三年四月十四日（見八十九年執肅更字第四０號指揮書），是上開刑期尚未執行完畢，而被告於八十九年六月十四日上午七時許，在屏東縣萬丹鄉所犯之竊盜罪，並不構成累犯（參照刑法第四十七條規定）。原判決未查，竟論以被告竊盜累犯，自屬違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上刑之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。經查本件被告甲○○於民國八十二年間因非法施用麻醉藥品及持有毒品案件，經台灣屏東地方法院以八十二年度訴字第八六九號刑事判決分別判處有期徒刑六月及二年，並定應執行刑為二年二月；又於八十三年間因連續施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以八十三年度訴字第八六五號刑事判決判處有期徒刑三年三月，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮執行，自八十三年九月三十日起至八十五年十一月二十九日止，執行前案之有期徒刑二年二月；而自八十五年十一月三十日起至八十九年二月二十九日止，接續執行後案之有期徒刑三年三月，有該署八十三年度執字第一九九０號及八十四年度執肅字第八六四號案卷可稽，上開二案合併執行後，被告於八十五年九月十日假釋出獄，惟被告於假釋期間即八十八年六月一日因違反保安處分執行法第七十四條之二第一款規定，情節重大，經撤銷假釋，有台灣屏東監獄八十九年一月十一日教字第一一一號函及報請假釋報告可憑，亦即仍應執行殘刑三年四月十四日，亦有台灣屏東地方法院檢察署八十九年執肅更字第四０號檢察官執行指揮書在卷可按。是被告於八十九年六月十四日上午七時許，在屏東縣萬丹鄉所犯之本案竊盜罪時，上開殘刑尚未執行完畢，自不構成累犯，原判決（即台灣屏東地方法院九十一年四月二十二日九十年度易字第一五五一號刑事判決）竟論以累犯，自屬違背法令。案經確定且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院撤銷原判決，改判如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十四年十二月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十二日
Ａ附錄條文：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。