裁判字號：最高法院98年台上字第5109號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五一０九號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一一一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第七六二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：據證人蔡政亨於原審之證言可知，警方於案發當日即民國九十年十一月二十一日零時二十分接獲報案電話時，已知係上訴人即被告（下稱被告）甲○○殺被害人乙○○；另證人 汪安碧雲 之警詢筆錄，亦載明警方到達現場時間為「零時三十分」，衡情警方到現場後，均會先瞭解案情概要，再製作筆錄，可見警方在當日零時三十分前，即已知被告犯案；被告雖於當日零時三十分許，向內政部警政署國道公路警察局第四警察隊斗南分隊隊長 徐炳期 表示有殺人行為，惟仍與自首之規定要件不符，原判決認被告符合自首要件予以減刑，適用法則顯有不當等語。被告上訴意旨略稱：㈠、依原審認定，被告先以小尖刀一把砍殺乙○○頸部，再持菜刀二把砍傷乙○○，繼以另二把菜刀抵住 汪玲香 頸部，並持以追殺乙○○，再加上被告離開現場攜帶防身之另二把菜刀，總計有七把刀子，顯與卷內資料不符。㈡、原審認定被告先在門口接續砍殺乙○○之左手、頭、臉、上嘴唇等部位，乙○○逃離現場後，嗣因聽聞屋內慘叫聲，乃再破門而入等情，與乙○○在第一審所供情節不符，有證據上理由矛盾之違法。又被告究竟有無用菜刀或水果刀擲射乙○○眼部，原審並未調查清楚，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決就乙○○下頷、右側臉頰、右側眼瞼、左側下唇、頸部、左側手、掌背面所受等傷害，造成之時、地，前後認定不一，已有矛盾；又乙○○之衣服破損計十一處，其中背後遭砍殺者僅有一處，其身體前側正面、二手臂所受之破損共計九處，應非遭被告追擊時所致，原審認被告持刀追砍乙○○云云，顯違採證法則。㈣、乙○○、汪玲香、汪安碧雲所述之案發情節，相互間並不相符，原審認為相互符合，顯與卷證資料不符。㈤、本件係突發事件，被告於第一次見乙○○受傷後，並無追殺行為，第二次係乙○○手持木杵打破玻璃闖入汪玲香家，被告始持菜刀自衛，且乙○○受傷處均非重要部位，被告並無殺人犯意，原審論以殺人未遂罪，有適用法則不當之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定被告有原判決事實欄所載之殺人未遂犯行，係以：被告坦承分持小尖刀、菜刀擲射、砍殺乙○○，致其受有右側臉頰深部傷口一處約四〤二〤二公分，右側眼瞼淺部傷口一處約一〤０．二〤０．二公分，左側下唇深部傷口十〤三〤三公分，左右側頸部深部傷口一處十二〤三〤一．五公分，左側耳後開放性傷口一處三〤０．五〤
０．一公分，左側之手、掌背面開放性傷口一處三〤二〤０．二公分，左側腰部開放性傷口五〤一〤０．一公分等傷害之事實，及證人即告訴人乙○○、證人汪玲香、汪安碧雲之證言，扣案之小尖刀一把、菜刀四把、乙○○穿著之白色外套，案發現場及兇刀照片、嘉義縣警察局竹崎分局扣押書、仁友醫院診斷證明書、乙○○所受傷勢照片、被告書寫之信件影本等證據資料，為綜合之判斷。並說明：被告雖否認殺人未遂犯行，惟被告係下手砍殺被害人之頭、頸部等要害，傷口既深且鉅，其中第一刀傷及頸部，裂痕達十二公分，深一．五公分，幾達頸動脈，並傷及肌肉神經；而下唇深部之傷口，亦削掉舌頭一塊，並傷及肌肉神經；且被告持客觀上足以取人性命之菜刀接續砍殺被害人，被害人之外套有十一處破損，足見被告當時殺意之堅、下手之猛，其確有殺人之犯意，已甚明顯，被告所辯自不足採；至於被告另辯稱曾囑被害人就醫云云，證人汪玲香亦附和其說，然與乙○○及汪安碧雲所證情節不符，尚難採為有利於被告之認定。被告已著手實行殺人行為，因被害人未生死亡之結果，為未遂犯，依法減輕其刑。被告於案發當日凌晨零時三十分，在犯罪未發覺前，向員警徐炳期自首並接受裁判，依法遞減輕其刑。因而撤銷第一審之不當科刑判決，變更檢察官起訴所引之傷害罪法條，改判依修正前刑法規定，仍論處被告殺人未遂罪，於法定刑內判處其刑（處有期徒刑三年）。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決係依憑證人 汪安玉美 、汪安碧雲、乙○○、警員 蔡崇謹 所為之相關證言，認定汪安玉美、汪安碧雲於報案電話中並未向警方表明係何人犯案，警員蔡崇謹最快係於當日零時四十分或四十五分抵達現場，到場後始知係被告涉案，時間已在被告向徐炳期自承犯罪之後，而證人即警員蔡政亨關於如何知悉被告犯案之證言，前後不符，顯有瑕疵，另嘉義縣警察局竹崎分局樂野派出所員警工作紀錄簿，暨汪安碧雲警詢筆錄所載員警到達現場時間亦均有誤等情，因認被告合於自首要件，業於原判決理由貳、四之㈡、㈢、㈣詳敘其所憑之論據，此項認定核與卷證資料及事理無違，不容率指為違法。檢察官上訴意旨置原判決上開明白論列於不顧，任憑己意漫詞指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、依原判決事實欄所載，被告係先持小尖刀一把朝乙○○頸部砍殺，嗣因小尖刀掉落，遂再取菜刀二把，除朝乙○○擲射一把外，再以另一把砍殺乙○○，乙○○逃出屋外後，復持另二把菜刀抵住汪玲香頸部，並持以追殺乙○○，則被告行兇使用之刀械計有小尖刀一把、菜刀四把，與扣案之刀械數量完全相符。至於原判決所載被告於行兇後強押汪玲香外出攜帶之另二把菜刀，顯然即係指上述被告用以抵住 王玲香 頸部所用之二把菜刀，被告上訴意旨指稱原判決認定被告共持用七把刀械云云，殊屬誤會，且與實際訴訟資料不符。㈢、原判決於事實欄內，係就被告先後分持小尖刀、菜刀對乙○○所為之多次接續砍殺行為詳為認定記載，再就乙○○因而所受之傷勢為綜合記載，並非認定乙○○所受之傷勢，均為被告最後一次之加害行為所造成，自無被告上訴意旨所指認定事實矛盾之違法情形。被告其餘上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件檢察官及被告之上訴均屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十四日
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