裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第2129號民事判決
裁判日期：民國89年04月26日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第二一二九號
原告 靚菡 創意取向有限公司法定代理人乙○○住台北市○○○路○段○○○號十二樓之十訴訟代理人甲○○律師被告 麥達 廣告有限公司設台北市○○○路○段○○○巷○○號一法定代理人丙○○住台北市○○○路○段○○○巷○○號一樓訴訟代理人 顏光嵐 律師
陳志偉 律師右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾萬玖仟肆佰肆拾元，及自民國八十八年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾肆萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)、被告應給付原告新台幣一百六十萬九千四百四十元及自八十七年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(二)、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)、緣原告前於民國八十七年五月二十五日就被告代理開喜系列商品製作行銷廣宣傳事宜，與被告簽訂「開喜一九九八漫畫行銷合約書」（原證一號），由原告負責漫畫肖像設計（原證二號）、漫畫行銷企劃（原證三號），合約總價計新台幣（下同）三百五十五萬四千八百八十元。嗣原告依約陸續完成開喜婆婆漫畫肖像設計（原證四號），及有關開喜婆婆形象漫畫以及其他刊物合載之廣告行銷、宣傳等，惟被告僅給付漫畫肖像設計費三十三萬六千元，與第一期行銷費用一百六十萬九千四百四十元。而第二期行銷費用一百六十萬九千四百四十元，雖經原告發函催告（原證五號），惟被告竟置之不理，迄今未見給付。
(二)、雖被告先而具狀聲稱「然而原告於行銷活動期限內並未完成報紙（即ＮＰ）及
雜誌（即ＭＧ）之刊登，茲因報紙及雜誌係時下流通最廣之傳播媒體，效果最大。原告既未依約刊登，顯未能達成廣告宣傳之需求，至然灼然。」（被告八十八年七月一日答辯狀理由一第七行以下參見）；嗣又改口「然而原告於行銷活動期間內並未依約完成與ＮＰ、ＭＧ、ＣＡＴＶ、ＩＮＴＥＲＮＥＴ等之結合，亦未發行漫畫單行本，顯未依約履行，至為酌然。」（被告八十八年八月四日答辯（二）狀理由一第五行下段以下參見），非僅說詞前後不一，更與事實不符，茲分述如下：
(三)、關ＮＰ（即報紙）部分：
１．系爭合約正式簽訂前，原告、被告兩造人員就合約內容，不斷討論、協商，卻遲未定案。雖被告曾希望透過原告負責人乙○○在報紙媒體的人脈關係，以免付費的方式刊載開喜婆婆漫畫於報紙版面上。惟被告一拖再拖，遲未決定由原告負責漫畫行銷企劃，報紙版面、期間無從確定，報社方面根本無法臨時騰出版面（按：免付費版面，與付費版面不同，各報紙媒體均有既定之政策，不能隨意抽換）。因之，兩造在正式契約裡，並無約定ＮＰ之刊載，僅提及「ＮＰ盡力促成」而已，此由原證二號開喜婆婆漫畫肖像授權合約書四、１．之記載即明。是原告之負責人乙○○以個人人脈盡力促成免費刊登於報紙上。
２．倘被告願以付費方式刊載（即廣告方式），各報紙媒體獲有利潤，自可刊載，惟連續付費刊載一一二則開喜婆婆漫畫者，參酌各報紙廣告價目表（原證十一號），以最無廣告效益之黑白版最小版面（三全）為例，大成報最低每日定價為三萬元，民生報則為五萬二千五百元，如以付費方式刊載，大成報亦須廣告費30000×112=0000000元，與系爭合約總價相較，尤可證ＮＰ之刊載，並非系爭合約之義務。今被告為達拒付第二期款目的，藉詞原告未履行刊載ＮＰ義務云云，誠非事實。
３．而原告依約於雜誌（即ＭＧ）上連載者，均依約逐期連載，被告就此部分亦未爭執（原證七號），且全案於民國八十八年元月全部完成，並無未履約部分。今被告主張原告並未完成報紙及雜誌之刊登而拒付行銷費用，自非有理。
(四)、關於ＣＡＴＶ及發行單行本部分：
１．按「開喜一九九八漫畫行銷企劃書」（原證三號參見）乃原告人員為被告之廣告主角「開喜婆婆」形象漫畫化所提出各種行銷方案、方向，供被告參考、選擇，再由彼此確認需要執行之行銷企劃內容，非謂該企劃書之所有方案，均係被告同意執行。此由該企劃案六預算，及開喜漫畫行銷合約書（原證一號參見）三、行銷費用，均僅記載漫畫媒體費用、相關漫畫設計費用及肖像設計費，並未包括ＣＡＴＶ、發行單行本。
２．再由原告與被告間往來之傳真，截至民國八十七年十一月二日止，原告應履行之合約義務，僅有大然漫畫網路訊息披露（尚餘二個半月），漫畫商店情報誌１／４版面（尚餘二期），其餘皆已執行完畢，並由被告所確認（原證六號參見），尤證兩造間之合約內容並不包括ＣＡＴＶ、及單行本之發行。
３．第查，被告就電視媒體廣告宣傳部分，向來由被告另與他人訂約，製作廣告帶（即ＣＦ），並自行與電視媒體接洽廣告播出事宜，原告並未涉入，此由潤利公司自民國八十七年六月至九月間，就有關開喜烏龍茶在電視之廣告秒數及播出量，所為統計，金額高達新台幣六千一百零一萬零六百元（原證八號），尚不包括製作廣告帶之費用（有訴外人超藝傳播有限公司兩則廣告帶估價表，少則七十六萬餘元，多則一百四十九萬餘元，供院參酌，原證九號）。相較之下，連同漫畫肖像設計，原告之廣告企劃金額僅為三百五十五萬四千八百八十元，依常情事理，系爭合約內容，斷不可能包括ＣＡＴＶ，尤不待言。
４．末查，漫畫書之發行，依原告與被告間正式之「開喜婆婆漫畫肖像授權合約書（原證二號參見），四４Ａ漫畫書版費：１０％×售價×印量」，另行收費之約定。可證有關漫畫單行本之發行，並不在系爭行銷企劃合約範圍內，而係視被告實際需求，原告在根據被告之要約，再確定每本金額、發行數量，另行收費。是被告臨訟抗辯原告未發行單行本，有未完全履約云云，意在混淆視聽，委不足取。
(五)、關於ＩＮＴＥＲＮＥＴ（即網站）部分：原告固曾規劃自民國八十七年七月一日至九月三十日計三個月，執行漫畫網站部分，惟因訴外人大然公司網站維修，原告將此情形告知被告，被告同意延後執行，嗣大然公司網站正常運作後，原告即於民國八十七年九月十五日起執行至八十八年一月十五日，共計四個月，多了一個月，且均已執行完畢，有存檔磁片可稽（詳原證十號）。且執行期間，均與被告人員保持聯繫，確認執行項目與進度狀況（詳原證六號，已呈庭），並無被告所稱未履行合約（按：網站雖延後執行但已獲被告同意，且延長一個月時間，亦不生給付遲延問題）。
(六)、另被告為 佐其 說，固曾由證人 蕭丁偉 於民國八十八年十月七日在本院結證：「
．．．ＣＡＴＶ的目的是要安排漫畫家與業者開喜婆婆上電視造勢，後來原告並未做這方面的安排．．．卷附的企劃案是雙方最後定案的企劃，非原告最初提的企劃，．．．當時討論希望原告在時報週刊、ＴＶＢＳ週刊，．．．在促銷期間因大然網站不能運作，所以並未在大然網站有任何活動．．．」云云，惟：
１、證人蕭丁偉為被告業主信喜實業有限公司人員，信喜公司產品向由被告負責廣告行銷，被告與信喜公司利害與共，關係匪淺，信喜公司甚且可因被告勝訴，而減少應付廣告費用之支出，是信喜公司所屬人員證詞之憑信度極低，本無採信價值。
２、系爭合約執行期間，原告與被告間就執行情形之往來函件中，副本均會通知信喜公司（原證十一號）。換言之，倘原告履行合約期間，有任何與約定不符者，被告必會通知原告，並讓信喜公司掌握情形，由原證六號顯示，原告與被告間於民國八十七年十一月間之往來傳真，彼此已確認「已執行完畢：１．開喜婆婆漫畫連載。２．ＴＯＰ周刊內全彩廣告頁及邊條刊登；執行中：１．大然漫畫網站訊息披露，9/00-00000/15（尚餘二點五個月）。２．漫畫商店情報誌1/4版面，十月號、十一月號十二月號、一月號（尚餘二期）」，當時蕭丁偉亦全然了解執行情形。今蕭丁偉所述顯與物證所載不符，自無採信之理。
３、末由證人 陳羿瑾 （乃負責企劃系爭行銷案之人）於民國八十八年十一月四日到庭證述「．．．但企劃部分尚未調整到定案的內容企劃案，是我原始的提案，ＣＡＴＶ部分是我們原始提案，但因被告經費問題，定案時就取消了，原始企劃案是希望透過原告負責人用他的人脈關係來促成，洽談時間過長且不一定可取得版面的刊登，麥達一開始就希望不付費方式處理，因當時已無法取得版面，二造意思是盡力促成，當時雜誌二造約定在ＴＯＰ刊，並未約定在ＴＶＢＳ、時報周刊刊登。原始合意是在網站傳播活動訊息，因當時合約定案時活動已取消，就約定網站貼平面廣告，執行期間有連繫，被告也無異議，簽合約時為約定網站要漫畫連載，且活動已取消，沒活動可做討論體裁，所以被告只要求我們貼平面廣告，費用計算分設計費用，媒體刊登費用，媒體費用指刊在ＴＯＰ漫畫的費用，並未包括在報紙的費用。」甚詳，尤證蕭丁偉之證言偏頗不實，誠無可取。
(七)、綜右，原告均已依約履行完畢，被告竟借詞拒付本應於民國八十七年九月五日
即應給付之第二期款（詳原證一號開喜一九九八漫畫行銷合約書五、付款方式２之約定）。孰造違約，不言可喻。
三、證據：聲請訊問證人陳羿瑾，提出左列證據：原證一：開喜漫畫１９９８行銷合約書原證二：肖像授權合約書原證三：開喜１９９８漫畫行銷企劃案原證四：漫畫肖像設計圖原證五：催告函原證六：工作室傳真函原證七：漫畫商店情報、ＴＯＰ週刊原證八：潤利公司(電視)廣告秒數及播出量原證九：影片製作估價表原證十：執行網頁及存檔磁片原證十一：廣告價目表原證十二：傳真函(原告書狀誤載為原證十二)
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)、查依兩造所簽立之開喜一九九八漫畫行銷合約書附件一之『開喜一九九八漫畫行銷企劃案』所示，原告依約應完成開喜婆婆形象之漫畫化、延伸出漫畫故事、周邊趣味商品、巡迴造勢活動、通路宣傳···等，並與CATV·NP·MG·INTERNET等結合，且須完成NP（即報紙）、MG（即雜誌）漫畫專欄之連載及發行單行本（詳被証一），然而原告於行銷活動期間內並未依約完成與NP·MG·CATV·INTERNET等之結合，亦未發行漫畫單行本，顯未依約履行，至為灼然。
(二)、證人蕭丁偉業已證稱：「我有參與此案的討論，ＣＡＴＶ的目的是要安排漫畫家、業者、開喜婆婆上電視造勢，後來原告並未做這方面的安排···當時討論希望原告在時報周刊、ＴＶＢＳ周刊刊登···，在促銷期間因大然網站不能運做，所以並未在大然網站有任何活動，促銷期間也無漫畫連載或趣味的討論···。」云云。揆諸上開證言即明：
１、原告於八十八年九月八日所提之準備書狀中雖稱，兩造間之合約內容並不包括ＣＡＴＶ，惟查依系爭契約書附件一之『開喜一九九八漫畫行銷企劃案』－「四、活動方式：１、開喜婆婆形象漫畫化－為開喜婆婆打造一九九八年最炫新造型！並以此展開話題炒作，結合主題娃娃周邊製作物、漫畫行銷、
ＰＲ、ＮＰ、ＭＧ、ＣＡＴＶ、ＩＮＴＥＲＮＥＴ等異業結合，捧出一九九八超人氣話題偶像！！」。是依上開條文所示，「與ＣＡＴＶ結合」本即係本件廣宣活動方式之一，誠毋庸疑。準此，原告上開所辯，自不足取。又依兩造所簽立之開喜婆婆漫畫肖像授權合約書第七條第二項規定：「漫畫家於廣宣期間需配合以漫畫造型為主題之宣傳活動」。職是，原告自有安排漫畫家等人上有線電視宣傳造勢之義務，惟依證人所述原告並未作此安排。據此益明，原告確未依約履行。
２、又有關與ＭＧ結合之部分，證人已證稱係指將漫畫刊載於時報周刊、ＴＶＢＳ周刊而言，惟原告僅將之刊載於大然文化事業股份有限公司旗下之刊物，顯亦未依約履行。
３、再者，有關與ＩＮＴＥＲＮＥＴ結合部分，依前揭企畫案所示，原告應開設漫畫網站以公布活動訊息，並設置趣味主題討論區。然而原告於促銷期間網站無法運作，故而無任何活動訊息之公布，且該網站中亦無趣味討論區之設置，此業經證人證述綦詳。就此原告亦未依約履行，已灼若觀火。
(三)、又証人陳羿瑾於本院八十八年十一月四日庭訊時固証稱：「五月二十五日的合
約是我過去簽的，當時是要把附件一、二當合約的一部份，但企劃部份尚未調整到定案的內容，企劃案是我原始的提案，ＣＡＴＶ部份是我們原始提案，但因被告經費問題，定案時就取消了」云云，然而上開証言顯與事實有悖。蓋查附件一之行銷企劃案既為契約內容之一部份，顯係經雙方討論後所確立，若未定案，焉有將之列為附件之理？且既已簽約，原告自應依該約定之內容履行，詎証人事後卻稱「尚未調整到定案的內容」等語，顯係意圖卸責，實非誠信之舉。又ＣＡＴＶ部份之提案，若如証人所稱業已取消，則就此攸關權益之事項，原告理應將之從企劃案中剔除始是，何以非但未見原告剔除，反竟明訂於企劃案中，並同意將之列為契約之附件，豈不怪哉？再者，開喜婆婆之娛樂效果頗佳，各大媒體無不爭相付通告費，邀請開喜婆婆上節目。是安排開喜婆婆上有線電視頻道宣傳造勢，根本無須付費，被告自無經費問題之考量。據此益明，証人指稱ＣＡＴＶ部份因被告經費問題，定案時就取消了云云，亦非事實。
(四)、再查証人陳羿瑾又稱：「原始企劃案中ＮＰ是希望透過原告負責人用他的人脈關係來促成，洽談時間過長且不一定可取得版面的刊登，麥達一開始就希望不付費的方式處理，因當時已無法取得版面，二造意思是盡力促成．．．。」云云，亦非事實，茲析陳如后：
１、証人蕭丁偉於鈞院八十八年十月七日庭訊時，經鈞院訊以：「有無因麥達簽約太晚造成報紙無法刊登？」，証人蕭丁偉証稱：「沒有」（按上開證言筆錄中漏未記載，懇請鈞院調閱錄音帶惠予載明為禱）。揆諸上開証言即明，証人陳羿瑾所稱因洽談時間過長，致無法取得版面云云，實屬卸責之詞，委不足採。
２、証人陳羿瑾又証稱：「我們與大成報、民生報談過，我與張小姐都去談過，但報紙認我們有廣告之嫌，建議我們買廣告方式刊，我們也想用大然來交換刊，但大成報不接受。」等語。惟查証人前稱係因兩造洽談時間太長，致無法取得版面；其後卻又稱，係因有廣告之嫌疑，所以報紙不接受云云，顯有矛盾，自不足取。再者，被告法定代理人丙○○因見原告遲未完成ＮＰ之刊登，曾向証人陳羿瑾詢及此事。証人向 葉某 表示，原告負責人乙○○出國，所以無從利用其人脈與報社洽商刊登事宜，而伊本身並無報社方面之人脈，故亦無從洽談。就此懇請鈞院傳訊丙○○到庭為証，俾明事實。揆諸上陳益明，証人指稱伊與乙○○都曾與報紙洽談過刊登事宜云云，並非事實。
３、又原告既於契約中承諾「盡力促成ＮＰ之刊登」，自應依約履行上開義務。証人陳羿瑾雖稱曾與大成報、民生報洽談，但未獲接受。惟查上開証人係原告公司之員工，其証言自有偏頗之情，實不足採。再者，原告究竟於何時？與大成報、民生報何人？洽談刊登事宜等情，亦付之闕如，原告迄未舉証以實其說，顯係空言，不足為訓。再者，退萬萬步言，縱令原告確曾與大成報及民生報洽談刊登事宜，但不得其果。然而何以原告竟視中時、聯合、自由等三大報系如無物，從未與上開報系進行洽談？準此，原告指稱已盡力促成ＮＰ之刊登云云，孰人能信？
(五)、復查証人陳羿瑾又稱：「ＩＮＴＥＲＮＥＴ部份原始合意是在網站傳播活動訊
息，因當時合約定案時活動已取消，就約定網站部份貼平面廣告，．．．簽合約時未約定網站要漫畫連載，且活動已取消，沒活動可做討論體栽，所以被告只要求我們貼平面廣告，．．．定案時未發現網站有維修期，定約後才發現碰上維修期間，無法運作，但被告未特別表示，我們在九月中旬以後才刊登．．
．。」等語，亦非事實，茲分述如次：
１、有關與ＩＮＴＥＲＮＥＴ結合部份，依前揭企劃案所示，原告應自七月一日至九月三十日開設漫畫網站，除「公布活動訊息」外，並應「設置趣味主題討論區」（詳見被証一）。是証人指稱該網站僅用以傳播活動訊息，顯與事實有悖。再者，若如証人所言，簽約當時活動業已取消，所以約定網站部份貼平面廣告，就此攸關權益之事項，何以未載明於契約中，實殊難索解。
２、又既名為漫畫網站，顯見兩造之本意乃在將開喜婆婆之漫畫連載於該網站上，誠毋庸疑。是証人証稱，簽約時未約定網站要漫畫連載云云，絕非事實。
再者，依約原告應設置趣味主題討論區，則原告自應設計各種與開喜婆婆漫畫有關之趣味主題，供上網之消費者進行討論，惟上開網站就此均付之闕如，原告顯未依約履行甚明。
３、依約原告應自七月一日至九月三十日開設漫畫網站，惟証人陳羿瑾業已証稱，因維修之故，九月中旬之前網站無法運作。據此益明，原告顯未依約如期完成網站之設立及運作。再者，觀諸原告於原証十所提出之網頁影本，亦無從証明該網站確曾在九月中旬之後開始運作。職是，該網站是否確如証人所言，在九月中旬後有刊登平面廣告之事實，亦有可議之處。縱令上開証言屬實，原告僅刊登平面廣告且已逾期始為刊登，亦與契約之約定不符，顯未依約給付，至為灼然。
(六)、又依前揭行銷合約書第三條約定：「行銷費用：含稅價︱新台幣參佰伍拾伍萬
肆仟捌佰捌拾元（ＮＴ＄３，５５４，８８０）以上報價僅為漫畫媒體費用、相關漫畫設計費用、及肖像設計費。不含非漫畫媒體內使用之製作物、贈品等製作費用。」茲查有關本件行銷活動應與ＮＰ、ＭＧ、ＣＡＴＶ、ＩＮＴＥＲ
ＮＥＴ···等媒體相結合，既為原告依約應履行之義務，則所需之費用自均包含在上開條文所示之行銷費用之內，誠毋庸疑。職是，原告指稱若要刊登報紙及上ＣＡＴＶ，則被告須另外付費云云，顯與契約之約定不符。準此，原告上開所述，顯非事實，自不足取。
(七)、綜上析陳，原告並未依約完成行銷企劃之執行，已如前述。準此，原告應完成
之工作既未完成，顯未依債之本旨而為給付，被告自無給付報酬之義務，彰彰甚明。據此顯見，原告之訴，顯無理由。
三、證據：聲請訊問證人蕭丁偉及提出同原證一之證據。理由
一、本件原告起訴主張其於民國八十七年五月二十五日就被告代理開喜系列商品製作行銷廣告宣傳事宜，與被告簽訂「開喜一九九八漫畫行銷合約書」，由原告負責漫畫肖像設計、漫畫行銷企劃，合約總價計三百五十五萬四千八百八十元，嗣原告依約陸續完成開喜婆婆漫畫肖像設計，及有關開喜婆婆形象漫畫以及其他刊物合載之廣告行銷、宣傳等，惟被告僅給付漫畫肖像設計費三十三萬六千元，與第一期行銷費用一百六十萬九千四百四十元，而第二期行銷費用一百六十萬九千四百四十元，雖經原告發函催告，惟被告竟置之不理，迄今未見給付。被告則以依兩造所簽立之開喜一九九八漫畫行銷合約書附件一之「開喜一九九八漫畫行銷企畫案」所示，原告依約應完成開喜婆婆形象之漫畫化、延伸出漫畫故事、周邊趣味商品、巡迴造勢活動、通路宣傳···等，並與CATV(有線電視)、NP(報紙)、MG(雜誌)、INTERNET等結合，且須完成NP、MG漫畫專欄之連載及發行單行本，然而原告於行銷活動期間內並未依約完成與NP、MG、CATV、INTERNET等之結合，亦未發行漫畫單行本，顯未依約履行等語抗辯。
二、原告主張與被告於八十七年五月二十五日簽訂「開喜一九九八漫畫行銷合約書」，由原告負責漫畫肖像設計、漫畫行銷企劃，合約總價計三百五十五萬四千八百八十元，原告已陸續完成開喜婆婆漫畫肖像設計，及有關開喜婆婆形象漫畫，被告僅給付漫畫肖像設計費三十三萬六千元，與第一期行銷費用一百六十萬九千四百四十元，而第二期行銷費用一百六十萬九千四百四十元，雖經原告發函催告，被告尚未給付之事實，業據其提出被告不爭執之開喜漫畫１９９８行銷合約書、附件二肖像授權合約書、附件一開喜１９９８漫畫行銷企劃案、漫畫肖像設計圖、催告函、工作室傳真函、漫畫商店情報及ＴＯＰ週刊(以上均影本)為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。兩造爭執點在於依兩造間之系爭行銷契約，原告之給付內容是否包括如被告所抗辯之與CATV、NP、MG、INTERNET等結合，並發行漫畫單行本，及原告是否未依約履行。
三、按解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並應通觀契約全文，於文義上及理論上為推求，不能拘泥文字致失真意(最高法院十九年上字第四五三號判例及八十二年台上字第三四一號判決參照)。經查兩造間上開行銷合約書附件一之「開喜一九九八漫畫行銷企劃案」，雖有如被告所抗辯系爭開喜婆婆漫畫與CATV、NP、MG、INTERNET等結合，並發行漫畫單行本之用語，被告執此認為是該企劃案所載內容，即為原告應給付之內容，並所舉證人即在系爭行銷契約被告所代為行銷之信喜實業有限公司人員蕭丁偉亦證稱該企劃案是最後定案的企劃案。惟原告主張該企劃案內之方案是供選擇而已，而證人即參與系爭行銷合約訂定之原告公司人員陳羿瑾證稱五月二十五日的合約是伊過去簽的，當時是要把附件一、二當合約的一部分，但企劃部分當時未調整到定案的等語，再觀諸上開行銷合約書第三條關於行銷費用之記載為：「含稅價─新台幣參佰伍拾伍萬肆仟捌佰捌拾元(ＮＴ＄0000000)以上報價僅為漫畫媒費用、相關漫畫設計費、肖像設計費。不含非漫畫媒體內使用之物製作物、贈品等製作費用」，上開行銷企劃案第六項「預算」上載１、媒體費用的優惠價與２、漫畫設計製作費之優惠價，合計三百三十八萬五千六百元，而３、之漫畫肖像授權費與４、之其他漫畫行銷內容部分，並未計價。該１、與２、項合計總價與上開行銷合約書之總價相符。參以該企劃案內容雖有發行漫畫單行本之記載，惟該部分必須另行計價，並非在行銷合約價格所包括在內，此為原告所主張，並為被告所舉證人蕭丁偉所證。足見並非上開企劃案所載的任何內容，都是原告所負之給付內容，而應依立約時之相關事實及其他一切證據資料，通觀契約全文，探求當事人立約時之真意，決定原告依系爭契約所應負之給付內容。以下就兩造爭執部分，逐項論述是否為原告所應負之給付內容及是否已履行：
(一)、發行漫畫單行本部分：依上開行銷合約書附件二之「開喜婆婆漫畫肖像授權合約書」四、「以下列方式收費之」，其中４Ａ漫畫書版費：「１０％×售價×印量」之約定，並證人蕭丁偉所證漫畫單行本另行收費之情，可證原告所為有關漫畫單行本之發行，並不在系爭行銷合約內，而係視被告實際需求，原告在根據被告之要約，再確定每本金額、發行數量，另行收費之主張，應可採信。此部分並非本件原告應負給付範圍。
(二)、與NP(報紙)結合部分：依上開行銷合約書附件二之「開喜婆婆漫畫肖像授權合約書」四、１、所載「漫畫連載：於本案之廣告期間(視實際情況而定)，刊於大然文化事業股份有限公司旗下刊物。乙方(按指原告)並將盡力促成ＮＰ之刊載」，上開行銷企劃案原載「NP或MG─漫畫刊登連載」，其六、「預算」項目上未約定在報紙上刊登，證人蕭丁偉證稱「當時約定希望以原告的力量促成在報紙刊登」等語，被告自承NP、CATV及INTERNET無單項計價，亦未主張這三項如何計價，可知原告主張是以其負責人乙○○個人人脈盡力促成免費刊登於報紙上之事實可採。因此刊登於報紙上，亦難謂是原告之給付內容。
(三)、與CATV結合部分被告抗辯系爭行銷契約包括安排漫畫家、業者及開喜婆婆上電視，並應計入行銷費用，並舉證人蕭丁偉證詞為證。惟證人 陳翌瑾 證述：「五月二十五日的合約是我過去簽的，當時是要把附件一、二當合約的一部份，但企劃部份尚未調整到定案的內容，企劃案是我原始的提案，ＣＡＴＶ部份是我們原始提案，但因被告經費問題，定案時就取消了」，而上開行銷合約書三、關於「行銷費用」載明為「漫畫媒體費用、相關漫畫設計費用、及肖像設計費」，又該行銷合約書附件二之行銷企劃案六、「預算」１、所載之媒體費用，亦僅載彩色廣告及四格漫畫，沒有提及安排漫畫家、業者及開喜婆婆上電視，且原告在執行合約過程，曾在八十七年十一月二日，就其執行系爭行銷案進度，曾傳真於被告，上載：「有關開喜漫畫行銷案，目前狀況如下：一、已執行完畢；１、開喜婆婆漫畫連載２、TOP周刊內全彩廣告頁及邊條刊登二、執行中：１．大然漫畫網站訊息披露，9/00-00000/15（尚餘二點五個月）。２．漫畫商店情報誌1/4版面，十月號、十一月號十二月號、一月號（尚餘二期）」，被告公司亦無異議回傳「請執行完畢」，此有原告提出為被告所不爭執之靚菡工作室傳真函兩紙為證，參以被告自承CATV、NP、INTERNET並無單項計價，亦未主張此三項如何計價，已如上述，可見兩造之行銷費用內並未包括被告所指安排漫畫家、業者及開喜婆婆上電視。證人陳翌瑾所為ＣＡＴＶ部份是原始提案，但因被告經費問題，定案時就取消了之證詞應可採信。因此所謂與CATV結合部分，並非原告之給付內容。
(四)、與MG結合部分：系爭行銷企劃案已載明，漫畫媒體運用以TOP為主，此亦為證人陳羿瑾所證，而證人蕭丁偉證稱「當時討論希望原告在時報周刊、TVBS周刊刊登」，亦至多解為當時是「希望」在時報周刊、TVBS周刊刊載，並非原告非必須在該兩周刊刊登不可。且如上所述，原告在執行合約過程，曾傳真執行進度予被告，告知其係刊登在ＴＯＰ周刊及漫畫商店情報，被告並未有異議，及要求原告應刊登在時報周刊及TVBS周刊，足見兩造立約時並非必須在時報周刊及TVBS周刊刊載漫畫。而原告確實依約將漫畫連載於TOP周刊及漫畫商店情報雜誌，有其提出為被告所不爭執之TOP及漫畫商店情報可證，此部分原告已依約履行。
(五)、INTERNET部分：兩造對於原告應在大然網站設立漫畫網站，提供訊息，而因大然網站於原合約所定八十七年七月一日至九月三十日間維修，不能執行，故原告係自八十七年九月十五日起執行至八十八年一月十五日止，有原告提出之執行網頁及存檔磁片為證。被告雖抗辯被告未依約在促銷期間內(即八十七年七月一日至九月三十日)設站，及網站未設趣味主題討論區。惟如上述，原告在執行合約過程，曾在八十七年十一月二日，就其執行系爭行銷案進度，傳真於被告，上載：「二、執行中：
１．大然漫畫網站訊息披露，9/00-00000/15（尚餘二點五個月）。」被告公司亦無異議回傳「請執行完畢」。顯見原告主張被告已同意原告新的執行期間及執行方式之事實，應可信為真實。此部分，原告並無違約。
四、綜上所述，原告依系爭行銷契約應履行之給付，並不包括發行漫畫單行本、將漫畫刊登於報紙上、安排相關人員上CATV(無線電視)及漫畫連載於時報周刊及TVBS周刊上。而其應負之有關開喜婆婆形象漫畫之媒體運用之給付，已以刊載於TOP周刊及漫畫商店情報，及設立漫畫網站提供訊息履行。又原告既未依系爭行銷合約，於八十七年九月三十日完全履約完畢，即不能要求被告依原合約所定之八十七年九月五日給付第二期行銷費用(以三十天期支票支付)，遲延利息自不能至同年月六日起算，而應自原告為本件請求之翌日起計算。從而原告主張被告依約應給付所餘第二期之行銷費用一百六十萬九千四百四十元，及在自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年五月二十七日起，依法定利率年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。至其敗訴部分，假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決無影響，不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十六日
民事第一庭法官吳東都右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年四月二十九日
法院書記官郭錦賢