裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第284號民事判決
裁判日期：民國92年06月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈠字第二八四號
上訴人大享藥品有限公司法定代理人 何增耀 訴訟代理人 吳西源 律師被上訴人中華賓士汽車股份有限公司法定代理人 劉玉波 訴訟代理人 張秋卿 律師
符玉章 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十五日臺灣士林地方法院八十七年度訴字第六五一號第一審判決，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾壹萬貳仟伍佰元，及自民國八十七年七月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾萬元及自民國八十七年七月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣第二項請求上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠最高法院發回意旨認：「則兩造間關於維修及保養系爭車輛之約定如何？被上訴
人有無就該發電機內部情形請求上訴人加以檢查？上訴人就此部分之檢查是否應主動為之？以及其能否勝任」未予澄清，茲說明如后：
⒈「兩造間關於維修及保養系爭車輛之約定如何？」，查：
⑴上訴人於八十四年六月十二日向被上訴人購買系爭S320L型轎車後，至八十
七年五月二十六日發生火燒車，前後三年期間每年皆有投保甲式全險，依當時之甲式全險，於出險修復時上訴人均不必支付任何費用，被上訴人之業務員表示系爭車輛交由被上訴人保養保證可以維持該車良好安全行駛性能，不致於發生任何危險狀況，故買賣時雖未就特別事項約定，但被上訴人保證車輛由其保養維修即可保持安全行駛性能，無危險狀況發生，且依一般買賣汽車交易習慣，被上訴人對於其保養維修之車輛自應保養至無安全顧慮可正常行駛之狀況，否則即未盡維修保養之責任。
⑵於87.05.26發生火燒車前四天即87.05.22才兩次自被上訴人工廠大修變速箱
等處出廠，該車平日既由被上訴人保養檢查維修，且經被上訴人甫大修即發生火燒車，上訴人當然找被上訴人負責，被上訴人卻推卸一年半前即八十五年十二月間之修繕不當，不理會上訴人之請求，顯見被上訴人未盡保養維修之義務。
⒉「被上訴人有無就該發電機內部情形請求上訴人加以檢查？上訴人就此部分之檢查是否應主動為之？」，查：
⑴上訴人曾要求被上訴人就該車含發電機全部加以檢修，此由證人 趙明德 於原審88.11.17庭亦證稱：「送回賓士廠檢查電路、燈光、ＡＢＳ、底盤．．．
等，有將車遷回南港賓士廠去檢查」、「賓士公司每次都會檢查電路．．．
」，證人對於被上訴人所提85.12.31修護單表示：「檢修時間不對，維修項目不同」，（發票日期為86.01.04應為當日送複檢）足證被上訴人遲遲不提出之昌德公司修繕後送被上訴人再檢修紀錄，已有心虛。證人趙明德於發回前第二審89.09.11證稱：「修理後保固期間一年」、「（八十五年十二月）修好後有送給賓士公司檢驗通過」、「通常一部車的電路如果有問題，大概
二、三天就會出問題，不會隔了這麼久」，益證系爭車輛車禍維修後曾送至被上訴人工廠檢修無誤，被上訴人何能推說不知情，甚至被上訴人公司服務部副理 林文益 於原審88.11.17亦自承「他們將車修好後有送賓士廠檢查是
85.12.31」，被上訴人辯稱趙明德前後證詞矛盾，並無此事，被上訴人任意否認，顯見其心虛。
⑵所謂電路系統即發電系統含發電機調整器、導線、連接各部份之電纜線等（
上證一），上訴人於87.06.20起訴要求被上訴人「提出該車自八十五年一月至八十七年五月二十六日之所有維修保養檢查詳細記錄」（請參起訴狀），上訴人在歷次開庭及準備狀均要求提出，但被上訴人故意推託不提出，卻主張：「被告賓士公司對原告送修部份皆按原廠零件及標準作業程序完成修復」，蒙發回前鈞院於89.07.31準備程序命被上訴人提出，被上訴人於
89.9.6才附狀提出「被證三檢修紀錄表影本」，由該檢修紀錄表足證被上訴人對於系爭車輛未盡修護之義務。由起訴要求至被上訴人提出系爭車輛之檢修紀錄，長達兩年才提出，顯見被上訴人之心虛。
⑶被上訴人亦應主動就系爭車輛發電機內部加以檢查：
①被上訴人於火燒車前一年半前（即於85.12.30）已明知該車發生車頭撞損。
②被上訴人為汽車專業者，對於系爭車輛發生撞損，經他廠修復後加以檢修無誤應確認該車合於正常安全行使狀況。
⒊被上訴人能否勝任檢查？查：
依前述，被上訴人早已發現系爭車輛電路系統發電機有嚴重故障，經被上訴人多次檢修，猶怠於對發電機內部加以檢修，顯見被上訴人應負責任，若被上訴人無該檢修之設備，亦應告知上訴人將該車送請他專業機構檢修，被上訴人為汽車專業者，對此明顯之過失疏未對發電機內部檢修，亦未委請他專業機構檢測，事後卻卸責無檢修義務，顯非負責之作法。
㈡依最高法院六十八年台上字第四十二號及八十六年台上字第二二六五號判決意旨
，上訴人雖已領取保險金一、三八七、五○○元，然係因上訴人繳交保險費之故，不能因此而認上訴人喪失損害賠償請求權。
三、證據：除援用第一審判決所提證據外，補提：汽車電氣修護參考、賓士汽車修護手冊第八十六頁、火燒車後之一紙殘留保養檢查表、系爭車輛出險記錄等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人表示系爭汽車於昌德公司檢修後，曾再送交被上訴人作全面檢修（含發電機等）並非事實。
⒈訴外人昌德公司廠長趙明德到庭證稱系爭汽車曾因車禍重大毀損，於民國（下
同）八十五年十一月十九日至十二月十九日間在該公司進行檢修，因此，昌德公司依據上訴人之委託意旨，對系爭汽車因車禍撞擊所造成之可能損毀，應負有全面檢修之義務。核先敘明。
⒉上訴人當時將系爭汽車送至未經被上訴人技術認證合格之昌德公司維修，且其
並未遵循賓士車原廠之標準作業流程進行維修，其維修品質自非被上訴人所能控制。其維修品質粗糙之事實，亦經臺北科技大學教授 陳澤明 八十九年九月十一日到庭證述並附卷可稽。被上訴人在事發當時為德國賓士原廠在台總代理，基於商譽及服務品質考量，被上訴人不可能對非經技術認可之服務廠所作檢修結果給予背書性的全面檢查其是否已檢修妥當，並為其檢修結果負責。雖然被上訴人於八十五年十二月三十一日曾就系爭汽車就中控鎖等項目（參更審前卷被上證四號）進行檢修，惟實係因昌德公司無能力就此提供檢修，始送交被上訴人檢修，否則昌德公司何須就該項目再委請被上訴人檢修？況且以昌德公司同屬汽車修理業者之立場，焉有不知被上訴人所作中控鎖等四項檢修工作項目，收費僅新台幣一千餘元，工時約二個小時，與全面檢查該車是否修理妥當之工作內容、時間顯不相符；更何況昌德公司或上訴人事實上從未曾要求被上訴人檢修系爭汽車之發電機。此因系爭汽車於事故發生後，昌德公司檢修當時既不認為發電機有損壞，昌德公司或上訴人又豈會要求被上訴人加以拆修檢查發電機？㈡上訴人以系爭汽車全部檢修工單曾有五筆登載電路系統故障診斷或檢查紀錄（參
九十二年一月六日準備程序筆錄），進而指稱被上訴人早已知悉系爭汽車電路系統有故障，而認為被上訴人未將發電機修繕妥當，應予負責。此純係上訴人主觀臆測及穿鑿附會混淆事實之說詞。按：
依照車輛檢修部位不同，被上訴人就車輛檢修項目編有完整代碼群組以玆適用，由檢修工單上記載之代碼即可判斷檢修之部位及項目，包括各該部位檢測涉及該部位之相關電路系統。電腦群組代碼「82」為首之代碼，係就燈光、電動窗、天窗、電動椅、電動方向盤、收音機、音響天線、電話、雨刷等所作之檢測，電腦代碼「00-0000-00」係就電腦群組代碼「82」前述部位之電路系統故障作診斷或檢查。另外，電腦群組電腦群組「54」為首之代碼，其檢修範圍係指電瓶、保險絲、儀表、電腦盒、繼電器、喇叭、鑰匙開關等部位，而代碼「00-0000-00」係就電腦群組「54」有關部位之電路系統故障診斷或檢查。因此，系爭五項電路系統故障診斷或檢查，檢修項目雖登載為電路系統故障診斷或檢查，實係就相關使用電路之設施或零件作電路檢測。系爭之五筆電路診斷或檢查項目主要針對中央控制鎖、前大燈泡、喇叭等項進行檢修，此參各該檢修工單有前述檢修項目自明㈢上訴人業已領取保險給付一、三八七、五○○元，故縱認被上訴人仍有責任，上訴人之損害亦已獲得賠償，自不得再為請求。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提證據外，令補提富邦產物保險公司理賠申請書，上訴人領取保險金收據等件為證。
丙、本院依被上訴人聲請，向富邦產物保險股份有限公司調取理賠全卷資料。理由
一、本件上訴人主張：其於八十四年六月十二日向被上訴人購買Ｓ三二０加長型賓士全新轎車乙部，底盤號碼ＷＤＢ一四００三三─１Ａ─二六０一九七Ｘ，車牌號碼0000000（以下簡稱賓士轎車），於八十七年二月間，發現變速箱有異常，經送至被上訴人公司南港總廠修理後，發現仍有異常，又於同年五月八日就近送至被上訴人公司台中廠，然台中廠卻要求上訴人另外支付修理費，上訴人不同意，被上訴人台中廠遂於同年五月十八日下午二時許，將該車送至台北南港總廠修理，被上訴人台北南港總廠於八十七年五月二十二日修理完成後，向上訴人收取三萬八千零二十六元之保養及維修費。嗣上訴人於八十七年五月二十六日駕駛該車至高速公路南下一六九公里處，於行駛中突然自該車變速箱下方傳來爆炸聲，上訴人旋即停靠路肩，自該車後方右側蹲下往底盤觀察，發現傳動軸左下方。且即使如被上訴人抗辯，上訴人於八十五年十一月間，自行對賓士轎車之修繕有所不當，但因修繕後有將車輛交予被上訴人複檢，嗣後亦有作定期檢查，卻未檢出問題，其維修服務亦有不當，而賓士轎車之市價約為二百二十萬元，爰依消費者保護法第七條第一項、第三項、第八條，及民法第二百二十六條第二項、第一百八十四條第一項前段之規定，請求被上訴人如數賠償，並給付遲延利息。
人應給付一百六十萬元，上訴人就駁回部分未據上訴，故本院應僅就一百六十萬元部分為審理，附此敘明。）
二、被上訴人則以：被上訴人公司對上訴人送修之賓士轎車皆按原廠零件及標準作業程序完成修復，本件轎車起火並非因被上訴人修理變速箱不當所致。係因轎車於八十五年十一月間，因車禍而致右側車頭嚴重毀損，上訴人當時未將受損車輛送至被上訴人公司之保養廠修復，卻逕交由昌德公司進行大規模修繕，因修繕不當而造成。八十六年初上訴人將賓士轎車送至被上訴人公司南港廠，並非檢查德昌公司修繕之結果，而係檢修其他項目。上訴人應證明轎車燒燬之原因係因被上訴人未提供良好之修護保養服務所致等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其於八十四年六月十二日，向被上訴人購買Ｓ三二○Ｌ賓士轎車乙部，嗣八十七年二月間，上訴人發現變速箱有異常，經送至被上訴人公司南港總廠修理後，發現仍有異常，又於同年五月八日就近送至被上訴人公司台中廠，再於同年五月十八日下午，將該車送至台北南港總廠修理，被上訴人台北南港總廠於八十七年五月二十二日修理完成後，向上訴人收取三萬八千零二十六元之保養及維修費。其後上訴人於八十七年五月二十六日駕駛賓士轎車至高速公路南下一六九公里處，該車突然爆炸起火燒燬之事實，業據提出被上訴人公司八十七年二月十一日維修紀錄、八十七年五月十九日、八十七年五月二十二日維修紀錄、八十七年五月二十二日統一發票、車輛資料各一件、購車統一發票二件、照片一幀為證（見原審卷第七、三十至三十三頁、一五０、二一四至二一五頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、查本件經原審囑託台北科技大學車輛工程系，就賓士轎車起火原因進行鑑定，據其鑑定結果：㈠底盤部分：自動變速箱本體完好並無爆炸痕跡。洩漏自動變速箱油（ＡＴＦ）其量尚可維持自動變速箱正常運轉之需。自動變速箱僅外殼及其旁電源線受引擎室燃燒之波及。車主自述「該車自變速箱下方傳來一聲爆炸響聲」，其爆炸聲應來自引擎室及「觀察發現傳動車軸左下方起火」，應為自動變速箱左下方。引擎室底部拖盤打開，拖盤上皆為引擎室上方燃燒掉落物。㈡引擎室內嚴重燒毀，包括進氣歧管、引擎氣缸頭，空氣濾清器、導風管及引擎線組等。引擎室右側之Ａ／Ｃ發電機，其末端壓鑄鋁合金外殼熔毀，輸出電源線（Ａ線），其絕緣橡皮套燃燒碳化脫落約二十公分。Ａ線與起動馬達電源線連結至電瓶。電瓶在後行李箱內，而該處並未遭到火災波及。空氣泵在發電機下方，被燃燒扭曲變形碳化。起動馬達因受燃燒波及燻黑，經接線測試仍能運轉，表示該回路無短路問題（因Ａ線與起動馬達電源線連結至電瓶，電瓶在後行李箱內，起動馬達仍能運轉），另電瓶也無異狀，表示該回路並無短路問題。引擎室左側保險絲盒遭受燃燒燻黑未燒毀，經測試三十安培（二號）及四十安培電流（三、四、五、六號及備用）保險絲皆無燃燒斷。行李箱內保險絲盒，經檢視也皆未燃燒斷。總結鑑定分析為：㈠引起火燒車的主因非由自動變速箱所導致，因自動變速箱外殼未爆裂及作動油無洩漏。㈡引擎室右側之Ａ／Ｃ發電機及輸出電源線（Ａ線）在未有短路，且在無汽油助燃的情形下，能將發電機末端可耐熱度高達六五０度Ｃ的壓鑄鋁合金外殼熔毀，及空氣泵遭受嚴重燒毀碳化扭曲變形，或應與八十五年十一月間該車車禍時引擎室右側嚴重衝撞後之修繕妥當有關等語，有該八十八年三月中華賓士爆炸起火原因鑑定報告一件，附卷可按（外放）。原審就該鑑定報告，即賓士轎車爆炸起火點及原因究竟如何？認定起火或應與八十五年十一月間該車車禍時引擎室右側嚴重衝撞後之修繕妥當有關之判斷依據為何？及八十五年間車損修繕不良，為何在行駛二年多後於八十八年始發生事故？等問題再行函請該鑑定機關查覆，經函覆稱：㈠檢查引擎室左側及行李箱內保險絲盒皆未發現有任何保險絲被燒斷且起動馬達及電瓶仍保持完好，因此排除該車電裝元件間產生電流負荷過大或短路問題。㈡此車引起火燒之起火點應來自引擎室右側發電機末端，進而向其上、下方延燒，使下方的空氣泵遭受嚴重燒毀且變形，而上方則由空氣濾清器起，再延燒至引擎室左側進氣歧管及燃油系統等機構，由於燃油系統油管內有壓力存在將油噴出，因此引爆引擎室內全面燃燒。㈢針對起火點之發電機，在正常操作下且輸出電源線未有短路或接觸不良等現象，在一般發生火燒車時其應不會造成如此局部嚴重熔毀。發電機鋁合金外殼之耐熱度係約六五０度Ｃ，其燒熔毀部分係僅僅發生在發電機輸出末端之外殼及電流輸出之Ａ線頭固定等處，並使Ａ線頭與發電機本體脫離，且其熔毀並非分布在整個發電機外殼上。因此就其可能性唯有發電機內部損毀或其裝置不當等潛在問題造成，但此些問題並不會立即就顯現出來，而是在於緩慢毀損至無法承受其輸出電流時（該發電機輸出最大電流一一五Ａ，比一般發電機要大得多）因而造成過熱起火。㈣該車曾於八十五年十一月間發生過車禍，其前右側大樑曾遭受衝撞嚴重變形，而該發電機即在該處，如此情形，可研判當時發電機內或外部應也曾遭受到相當程度的波及，但在修繕單上未見檢查或修繕發電機等事項，另外該車前右側之纜線也未見有換新或修繕等。㈤綜合以上各點，該起火因此研判或應與八十五年十一月該車車禍時引擎室右側嚴重衝撞後之修繕妥當有關，有該系八十八年十二月六日北科大（八八）車字第二號函可稽（見原審卷第二一七頁）。是依以上鑑定結果，賓士轎車起火燃燒並非因變速箱所致，起火點係引擎室右側發電機末端，而該車於八十五年十一月間車禍右側大樑遭受衝撞嚴重變形，發電機恰在該處，可研判當時發電機內或外部應也曾遭受到相當程度的波及，但未見檢查或修繕發電機等事項，再證人即昌德公司修理廠廠長趙明德到庭證稱：該（賓士）車由同事經過肇事現場拖回修理。車主要修正前方及右邊底盤部分、安全氣囊，但引擎、及變速箱未損壞，足認八十五年十一月賓士轎車發生車禍後確未修理引擎部分，參照前揭鑑定意見，本件車輛起火原因應與八十五年十一月該車車禍時引擎室右側受到嚴重衝撞有關，尚非由於修理變速箱不當造成，灼然可見。
五、按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第七條，定有明文。故從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。又違反保護他人之法律者，推定其有過失，民法第一百八十四條第二項亦定有明文。再消保法第一條第二項規定，有關於消費者之保護，依本法之規定，本法所未規定者，適用其他法律。又同法第二條第一款規定，消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。是故，舉證責任在企業經營者，不在消費者，且縱使企業經營者能證明其無過失者，法院亦僅得減輕其賠償責任而已，並非可免除責任，觀之消費者保護法第七條規定自明。原判決依民事訴訟法第二百七十七條之規定，課上訴人就被上訴人之故意或過失，負有舉證責任，尚有未洽。查賓士汽車在台灣地區一般人之眼中，係屬高級車，對賓士汽車之品質及服務，甚獲好評，人人以擁有賓士汽車為榮，乃眾所週知，且被上訴人亦自認由其公司所附設之保養廠，負責售後維修服務，而本件上訴人之賓士轎車於八十五年十一月發生車禍，雖送昌德公司修繕，但隨即於八十六年初，將系爭車輛送交被上訴人檢修，以確定昌德公司之修繕並無問題，被上訴人當時檢修結果亦屬良好，且此後一年半系爭車輛皆由被上訴人負責維修保養，對上訴人之賓士轎車自應為全面的檢修，何況，被上訴人明知上訴人之賓士車前曾發生重大撞擊，又無不能注意之情事，竟未發現任何異狀，或前次車禍尚有任何後遺症，予以改善檢修，為被上訴人所不爭，嗣竟起火燃燒，且經原審囑託台北科技大學車輛工程系，就賓士轎車起火原因進行鑑定，鑑定結果，賓士轎車起火燃燒並非因變速箱所致，起火點係引擎室右側發電機末端，而該車於八十五年十一月間車禍，右側大樑遭受衝撞嚴重變形，發電機恰在該處，可研判當時發電機內或外部應也曾遭受到相當程度的波及，但未見檢查或修繕發電機等事項，有如前述，顯見被上訴人所提供之維修保養服務尚有瑕疵，至為顯然，揆諸前揭說明，被上訴人自難辭應注意而不注意之過失責任，上訴人請求被上訴人賠償其所受損害，尚非無據，被上訴人仍執前詞抗辯其無過失，並無可取。
六、至被上訴人另辯稱：汽車之保養檢查，均有固定保養項目及檢查程序。如果發電機內部有異狀，而電路系統上並未顯示無法正常運作之徵兆時，根本無從就例行保養檢查項目中發現該發電機內部已有異狀發生。況且，電路檢查結果，如未發現異狀，且汽車相關零件附件或配備亦正常運作中，任何汽車保養廠。均不可能無端將發電機拆卸分解，加以檢查其內部是否有故障。再台北科技大學鑑定報告亦認系爭車輛電源線，於事故時未有短路之情事，又證人即該鑑定小組負責人陳澤明教授證稱：發電機緩慢毀損至無法承受輸出電流造成過熱起火，在事前難於檢查出來云云。而發電機內部之檢查，應屬發電機製造廠之專門技術範圍，關於發電機內部檢修，非伊與被上訴人間維修服務合約約定之例行保養項目。因此，伊所提供之服務項目並無構成任何瑕疵或危險情事，且與系爭車輛之火災事故發生亦無因果關係。系爭發電機毀損前之事前檢修，亦非伊專業技術能力所及暨維修保養項目，自不得課伊故意過失之責等語云云。惟查：
㈠賓士汽車在台灣地區一般人之眼中，係屬高級車，對賓士汽車之品質及服務，甚
獲好評，人人以擁有賓士汽車為榮，乃眾所週知，且被上訴人亦自認由其公司所附設之保養廠，負責售後維修服務，已如前述，則衡諸一般交易習慣、誠信原則，被上訴人自負有保持系爭車輛能安全行駛，且無危險狀況發生之義務，而發電機為汽車安全行駛之重要配件，被上訴人對於其保養維修之車輛既有保養至無安全顧慮可正常行駛之義務，自不能以其非發電機之製造廠，無檢查發電機內部之專門技術為由，而推免其責任，更不能以發電機之檢修非例行保養項目，而排除其保養維修義務。
㈡又系爭車輛自八十四年六月購買時起至八十七年五月行駛中火燒車，其間除了八
十五年十一月間因深夜車禍由昌德汽車廠修理外，其餘皆在被上訴人工廠保養檢查修理，八十五年十一月間之車禍由昌德修理後又送給被上訴人檢查維修，已如前述，顯見系爭車輛確屬被上訴人工廠所維修保養之車輛，況系爭車輛自昌德公司於八十五年十二月間修護後至八十七年五月二十六日發生火燒車已隔一年半，在此一年半期間，該車輛仍能安全行駛，則被上訴人將火燒車之原因歸咎於一年半前昌德公司之維修，顯係卸責之詞，不足採信。
七、次按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償（最高法院六十年度台上字第三○五一號判例參照）。又，不能回復原狀，或回復顯有重大之困難者，被害人得依民法第二百十五條請求以金錢賠償其損害。本件上訴人之賓士轎車業經燒燬，無從為回復原狀，為兩造所不爭，並有照片及鑑定報告可稽，是上訴人直接請求被上訴人為金錢賠償，亦屬可採。惟查上訴人所有系爭賓士轎車，係於八十四年六月十二日，向被上訴人購買（底盤號碼ＷＤＢ一四００三三─１Ａ─二六０一九七Ｘ，車牌號碼0000000），嗣上訴人於八十七年五月二十六日駕駛該車至高速公路南下一六九公里處，爆炸燒燬，亦為兩造所是認，故該賓士轎車使用期間差十七天即滿三年。經原審函請台灣區汽車修理同業公會鑑價結果，認為「Ｓ三二○Ｌ加長型新車建議售價新台幣三二九萬，使用三年後，其中古車價約新台幣一六○萬左右，視車況酌減一○％」，有該公會函可稽（見原審卷第二三二頁），經本院審酌上訴人之賓士轎車業經使用近三年，且於燒燬之前，曾因車禍受損頗重，為上訴人所是認，及燒燬時之車況等一切情狀，參酌台灣區汽車修理同業公會鑑定意見，認為本件燒燬時上訴人之賓士轎車，應以一百六十萬元之價額為可採。
八、㈠復按「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對第三人有損害請求權
者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權。」，保險法第五十三條第一項前段定有明文。故在財產保險之情形，如被保險人之損害業由保險人理賠給付者，保險人即依法取得上開代位權，從而被保險人在保險給付範圍內，即不得復對加害人為請求，至保險人事實上有無向加害人行使上開代位權利，乃另一問題。
㈡查系爭車輛於發生火燒車事故後，上訴人業已獲得保險給付一百三十八萬七千
五百元，此為二造所不爭執，並有富邦產物保險股份有限公司九十二年三月二十一日函附卷可稽（本院卷第一三○頁），則依前開說明，上訴人得請求被上訴人賠償之金額，自應予扣除該保險金，其結果為二十一萬二千五百元（一、六○○、○○─一、三八七、五○○=二一二、五○○）㈢至上訴人雖主張依最高法院六十八年度台上字第四十二號判決意旨：「按保險
制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失。兩者除有保險法第五十三條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題。上訴人辯稱：被上訴人於被害人死亡後已向勞工保險局領取保險金，故不得再請求賠償等語，原審不予採取，亦無不合。」認本件不應扣除保險給付云云。然上開判決之事實係：原告之子因遭被告駕駛大卡車過失撞成重傷不治死亡，爰起訴請求上訴人賠償醫藥費及慰藉金並遲延利息。與本件上訴人請求財產上之損害，性質不同，自無援用之餘地。
九、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係及消費者保護法之規定，請求上訴人給付一百六十萬元，及自民國八十七年七月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於二十一萬二千五百元及自八十七年七月二十八日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，其金額未逾一百五十萬元，於本院判決後即屬確定而具執行力，是上訴人聲明供擔保為假執行，即無必要，附此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年六月三日
民事第一庭
審判長法官尤豐彥
法官湯美玉法官陳金圍右正本係照原本作成。
不得上訴中華民國九十二年六月三日
書記官章大富