裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第127號民事判決
裁判日期：民國94年04月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高雄地方法院民事判決94年度訴字第127號原告乙○○○
丙○○○丁○○○上三人共同 阮文泉 律師訴訟代理人被告國泰塑膠工業股份有限公司法定代理人庚○○即清算人
甲○○
弄4號己○○戊○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，經本院於民國94年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄縣○○鎮○○○段第一一一一之三地號土地，於民國七十三年十一月二十七日以高雄縣旗山地政事務所旗登字第七三四０號所設定之權利價值新臺幣柒拾萬元之第一順位抵押權登記予以塗銷。
被告應將坐落高雄縣○○鎮○○○段第一三三八地號土地，於民國七十三年十一月二十七日以高雄縣旗山地政事務所旗登字第七三四０號所設定之權利價值新臺幣柒拾萬元之第三順位抵押權登記予以塗銷。
被告應將坐落高雄縣○○鎮○○○段第一三四七之二地號土地，於民國七十三年十一月二十七日以高雄縣旗山地政事務所旗登字第七三四０號所設定之權利價值新臺幣柒拾萬元之第一順位抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，而「清算人之職務為：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。
三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權」，公司法第25條、第84條、第113條、第334條分別定有明文，又公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權（司法院75年4月30日(75)秘台廳(一)字第01267號函、80年2月12日(80)秘台廳(一)字第011
91號函參照）。本件被告固已於82年11月9日向臺灣臺北地方法院陳報清算完結，並經該院於同年12月10日准予核備，然其對原告既尚有系爭扺押權存在而未予塗銷，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即屬其清算人之職務範圍，是本件被告既未完成合法清算，則依前揭說明，其法人格自仍存續而不因法院業已准予清算完結備查而有異，是本件原告訴請被告塗銷系爭抵押權，並列其清算人庚○○、甲○○、己○○及戊○○為法定代理人，於法即無不合，合先敘明。
三、原告主張：伊等三人為擔保訴外人長鴻化工股份有限公司（下稱長鴻公司）對被告之貨款債權，乃於民國73年11月27日分別提供伊等三人所有之高雄縣○○鎮○○○段第1111之3、1338、1347-2地號土地共同設定總額新臺幣（下同）700,
000元之抵押權予被告並為登記完畢，惟訴外人長鴻公司嗣後與被告間並未為任何交易，故被告對之亦無任何債權發生，迨被告因經營不善而由經濟部於80年7月25日以（80）商219020號命令解散，並選任庚○○、甲○○、戊○○、己○○為清算人而進入清算程序，且於82年11月17日向臺灣臺北地方法院陳報清算終結，惟其就上開抵押權並未依清算程序予以塗銷，系爭抵押權所擔保之發生債權既始終不存在，且將來亦確定不可能發生，爰請求判令被告應塗銷上開土地之抵押權設定登記。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」、「按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立」，最高法院83年臺上字第1055號、83年度臺上字第2041號分別著有判例、判決意旨可資參照。經查，本件原告主張其等為擔保訴外人長鴻公司對被告之貨款債務，乃以其等各有之上開土地共同為被告設定權利價值700,000元之抵押權並為登記，然被告業經主管機關經濟部於81年2月13日撤銷其登記，並依法解散進行清算程序且經完結核備，而訴外人長鴻公司自上開抵押權設定後並未與被告進行任何交易，亦未積欠被告任何貨款乙節，業據原告提出與所述相符之土地登記謄本、經濟部商業司85年4月29日經（85）商（一）字第106025號函、臺灣臺北地方法院民事庭北院明民金81司288字第21999號函、北院民金81司288字第28269號函、臨時股東會議紀錄、現金帳、總帳、清算損益表、清算收支表等件附卷可稽，而被告經合法通知，既未於言詞辯論期日到庭爭執，復未提書狀答辯以供本院斟酌，本院依調查證據之結果，自堪認原告之主張為真實可採，是訴外人長鴻公司於被告命令解散前既未積欠被告任何貨款，且被告業經解散清算，其等間之貨款債權將來亦確定不可能再發生，則系爭抵押權雖非最高限額抵押，惟其既亦定有存續期間且未屆期，然其擔保所由生之契約已因被告解散而已失據，且其無既有之債權，亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，亦應許抵押人之原告同最高限額抵押權之處理方式容之請求塗銷其設定登記以維權利，從而，本件原告請求塗銷其登記洵屬有據，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，合依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國94年4月28日
民事第五庭
審判長法官黃宏欽
法官郭宜芳法官謝雨真正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國94年4月28日
書記官洪育祺