裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1286號刑事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1286號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣台北監獄執行中）被告甲○○上二人共同指定辯護人 胡峰賓 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第774號，中華民國96年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第4805、4806號及移送併辦：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵緝字第971號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十四年間因麻藥案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月確定；嗣於同年間又因麻藥案件，為臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五年二月後提起上訴，經本院駁回上訴確定，該有期徒刑五年二月嗣與其另犯之麻藥、麻藥、違反藥事法等案件所為臺灣臺北地方法院分別判處之有期徒刑四月、五月、五月定應執行刑為有期徒刑六年；其後又於八十六年間因麻藥、違反藥事法等案件，經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑七月、六月，並定應執行有期徒刑一年確定，上開三執行案件（即有期徒刑六月、六年、一年）經接續執行，自八十五年九月三日刑期起算，指揮書執畢日期為九十二年十月十八日，嗣於八十八年五月十一日因縮短刑期假釋出獄，於九十二年八月二十一日假釋期滿，其未執行之刑，以已執行論。乙○○則分別於八十九年、九十年間因毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月、六月確定，送監執行後，分別於九十年四月五日、九十二年二月九日執行完畢出獄。
二、甲○○、乙○○有前開所示之入監矯治紀錄，均仍不知悔改。甲○○因無業，缺錢花用，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意：
㈠先於九十三年五月十六日上午十時許，搭乘由 林松豪 （另由
臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴）所駕駛之車號00-0000號自用小客車（另搭載不知情之 劉欣奇 、 陳坤裕 ，此二人均經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度核退偵字第十四號不起訴處分確定），自臺北縣永和市○○路、仁愛路交岔路口出發前往高雄市，於同日十五時許抵達高雄市後，林松豪與甲○○先行下車，並要求劉欣奇、陳坤裕在車上等候，林松豪、甲○○即改搭計程車前往臺灣高雄地方法院附近，由林松豪與真實姓名年籍不詳之某對成年男女接洽後，甲○○意圖營利即以新台幣（下同）二百五十萬元之代價販入甲基安非他命三大包（合計毛重三○二四公克，淨重三千公克；另林松豪亦以不詳價格購得甲基安非他命一大包計毛重一○一一公克，淨重一千公克），欲待日後將之分裝後伺機販賣。甲○○隨即持前揭三大包甲基安非他命搭乘國道客運北上，嗣於同日二十時許，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局會同臺北市政府警察局大同分局員警，在國道一號高速公路造橋收費站（北上）查獲，並扣得上開甲基安非他命毒品三大包及其所有供聯繫購買甲基安非他命之用之行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一張）。
㈡其後甲○○又賡續上開犯意，自九十三年九月間某日起至九
十四年初其與乙○○共同販賣第二級毒品給他人之日前某日止，在甲○○之臺北縣永和市○○路及永和市○○路○段○○○巷○弄○號二樓等租住處，以每次二千元之價格，將確切重量不詳之第二級毒品甲基安非他命販賣予乙○○，共計十次，並從中獲取等同賣價一半之利潤。
㈢嗣甲○○又承上開犯意，並與乙○○基於犯意聯絡，以由甲
○○與買主聯繫買賣事宜後，交代乙○○送貨給買主，再由甲○○收取買賣價款之方式，自九十四年初某日起至九十四年三月十五日止，以每次三千元至五千元之價格，在臺北市○○○路三段某處（ 錢倩 ）、臺北市○○區○○路某處（ 石寶 生）、臺北市○○○路○段某電玩店（ 楊勝良 ）等處，分別販賣確切重量不詳之第二級毒品甲基安非他命給錢倩、 石寶生 （綽號「石寶」）、楊勝良，共計二十次。
㈣另外甲○○又承上開犯意，以前開價格，在臺北市○居街某
處（ 呂紹仁 ）、臺北市○○街某處（ 林余 謂）、臺北縣八里鄉某處（綽號「 金山 」）等地，將確切重量不詳之第二級毒品甲基安非他命分別販賣予 林余謂 、呂紹仁及姓名年籍不詳、綽號「金山」之人，共計十次。上開甲○○單獨或與乙○○共同販賣甲基安非他命給錢倩、石寶生、楊勝良、林余謂、呂紹仁、金山等人，均可從中獲取等同賣價一半之利潤。嗣為警於九十四年三月十六日十五時許，持原審法院搜索票前往甲○○上開秀朗路租住處執行搜索，當場扣得甲○○所有供聯繫買賣甲基安他命之用之行動電話二支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各一張）及乙○○所有供聯繫買賣甲基安他命之用之行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一張）。
三、案經宜蘭縣警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送原審法院併辦。
理由
一、上開犯罪事實，均據上訴人即被告乙○○、被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並經檢察官偵查中之共同被告錢倩、石寶生分別於檢察官訊問及林松豪、陳坤裕、劉欣奇分別於警詢時供述明確，並有0000000000號（甲○○）、0000000000號（乙○○）、0000000000號（呂紹仁持用）、0000000000號、0000000000號（錢倩持用）之通訊監察譯文在卷及行動電話四支扣案可證。而所查扣之毒品三大包，經警方以聯勤二○四廠製造之毒品檢驗A包試劑初步檢驗結果，確呈安非他命反應（毛重共計三○二四公克，淨重三千公克），核與內政部警政署刑事警察局鑑驗檢出上開毒品含有甲基安非他命成分等情相符，此有臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例【毒品】初步鑑驗報告書、內政部警政署刑事警察局九十三年八月六日刑鑑字第0930106205號鑑驗通知書、法務部調查局九十六年四月二十日調科壹字第09600164020號鑑定書各一份在卷可考，堪認被告二人之自白均與事實相符。至被告甲○○、乙○○等人並無法明確記憶販賣第二級毒品之次數及金額，從而，本諸「事證有疑，利於被告」之罪疑惟輕認定原則，就本件如犯罪事實欄二㈡所示被告甲○○販賣給乙○○部分，依證人乙○○證述係向被告甲○○購買甲基安非他命「大約十至十五次」、「大約一次二、三千元」等語，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為「十次」，每次交易金額為「二千元」，故被告甲○○販賣予乙○○部分，所得應為二萬元。又如犯罪事實欄二㈢所示被告甲○○、乙○○共同販賣甲基安非他命給錢倩、石寶生、楊勝良部分，證人乙○○證稱「大約二十餘次」，而被告甲○○則供稱每次交易價格「約三千元至五千元」，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為「二十次」，每次交易金額為「三千元」，故被告甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品予錢倩、石寶生、楊勝良部分，所得應為六萬元。另如犯罪事實欄二㈣所示被告甲○○販賣甲基安非他命給林余謂、呂紹仁及「金山」部分，被告甲○○供稱「賣了十幾次」，每次交易價格「約三千元至五千元」等語，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為「十次」，每次交易金額為「三千元」，故此部分被告甲○○販毒所得應為三萬元。本件事證明確，被告甲○○、乙○○共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，自均應依法論科。
二、被告等行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條第一項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠毒品危害防制條例第四條第二項之罪（販賣第二級毒品罪）
，其法定刑中關於罰金刑部分規定為「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。依被告等行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條折算為新臺幣之結果，前揭罪名之罰金刑即為「得併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣七百萬元以下罰金」；惟修正後刑法第三十三條第五款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之。」顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法，認適用被告等行為時之前揭修正前刑法規定，對被告等較為有利。
㈡刑法第五十六條連續犯之規定，於此次刑法修正時刪除，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，因舊法連續犯以一罪論（裁判上一罪），僅科刑上得加重其刑，而依新法，本案被告甲○○、乙○○多次販賣第二級毒品之犯行，應數罪併罰，是比較新、舊法之結果，應以舊法較有利於被告。
㈢修正前刑法第六十八條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減
其最高度。」惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第六十七條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，本案被告甲○○、乙○○既均因連續犯及累犯而加重其刑，則因修正前刑法第六十八條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第六十七條規定罰金最低度亦予加重之規定，修正前之規定較有利於被告等。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
意旨及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則，自應整體適用被告等行為時之法律論處。又褫奪公權、沒收部分均為從刑，從主刑適用之法律，亦均依修正前刑法規定諭知。
㈤至於刑法第二十八條共同正犯之規定，於修正施行前之規定
為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，並無礙於現行實務處罰共謀共同正犯之立場。查本案被告甲○○、乙○○就本件販賣第二級毒品給錢倩、石寶生、楊勝良之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，因處罰輕重相同，自無比較適用之問題。又刑法第四十七條關於累犯加重刑度之規定亦有修正，限於行為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重規定之適用，惟本案被告甲○○、乙○○均係於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本案，是不論依修正前或修正後之刑法，均應論以累犯，因處罰輕重相同，亦無比較適用之問題。
三、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分（最高法院八十八年度台上字第二三九八號、九十年度台上字第一二○四號、九十一年度台上字第一一四三字號判決亦同此意旨），本件被告甲○○就犯罪事實二㈠之犯行，既係以出售營利之意圖而販入，自應論以販賣第二級毒品既遂罪。次按甲基安非他命屬同條項第二款所列之第二級毒品。故核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，被告等二人販賣毒品前後持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、乙○○就犯罪事實二㈢中所示販賣第二級毒品給錢倩、石寶生、楊勝良之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○、乙○○多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應均論以連續犯，並均依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，加重其刑（法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。至檢察官就移送併辦部分（即犯罪事實二㈠所示之犯行），固認被告甲○○與林松豪有共同正犯之關係，惟被告甲○○於原審審理時供稱：五月十六日當日出發時，林松豪直接跟我聯絡，我們約在永和市○○路、仁愛路口會面，林松豪開車載我及林松豪的二個朋友一起南下，出發時我帶了二百五十萬元，事後才知道林松豪當時帶了四十二、三萬元，林松豪告訴我，安非他命一公斤八十四萬元，我要買三公斤，所以帶了二百五十萬元，林松豪自己則是要一公斤等語（見原審九十四年八月二日準備程序筆錄），據此，則顯然被告甲○○與林松豪係各自出資購買甲基安非他命毒品，兩人僅是一起前往高雄市向同一毒品上游購買毒品，難認兩人間有何互視他人之行為為自己之行為之主觀上犯意聯絡存在，於客觀上亦無犯罪行為之分擔實施，且林松豪自警詢伊始即否認在其車上所扣得之甲基安非他命一大包為其所有，是依現有卷證，尚難認被告甲○○與林松豪間就如犯罪事實二㈠所示之犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，是檢察官認兩人為共同正犯，尚有誤會。又檢察官雖未就被告甲○○之犯罪事實二㈠之犯行以及就被告甲○○販賣第二級毒品給乙○○之犯行起訴，惟此部分既與上開論罪科刑之販賣第二級毒品罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究，附此敘明。被告甲○○、乙○○分別有如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢紀錄，此有該二人之本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告二人於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，並遞加之（法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、原審以被告二人罪證明確，而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條第一項，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項，並審酌被告甲○○、乙○○均有如犯罪事實欄所示之犯罪前案紀錄，素行均不佳；且均不思以正途謀生，而循非法販賣毒品圖利，為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次販賣第二級毒品給他人，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，而所查獲之第二級毒品甲基安非他命之數量不少，情節亦屬重大；惟考量被告甲○○、乙○○犯後均能坦承犯行，態度尚可，被告乙○○並未從販毒所得中分得利益等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑十年，乙○○有期徒刑七年六月。又認被告甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品，依其犯罪性質，並不適合擔任公職及參與公共行政事務，有褫奪公權之必要，爰分別諭知甲○○褫奪公權六年，乙○○褫奪公權五年，以示警惕。復說明㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命合計淨重三千公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。至除去毒品後所遺留之空包裝袋，均係用於包裹毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，便於攜帶使用，顯係被告甲○○為販賣甲基安非他命之用，且屬被告甲○○所有；又扣案之被告甲○○所有之行動電話三支（九十三年度保管字第三五八四號、九十四年度藍保管字第五七六號）及被告乙○○所有之行動電話一支（九十四年度藍保管字第五七四號），分別係供被告甲○○、乙○○聯絡甲基安非他命買賣之用等情，業經被告甲○○、乙○○分別供承甚詳，均應依同條例第十九條第一項規定沒收之（被告乙○○所有之行動電話，基於共犯連帶原則，亦應在被告甲○○之主文項下諭知沒收；同理，就犯罪事實二㈢中所示販賣第二級毒品給錢倩、石寶生、楊勝良之犯行，被告甲○○所有之二支行動電話【九十四年度藍保管字第五七六號】，亦應在被告乙○○主文項下併予宣告沒收之）。至上開四支行動電話內之SIM卡，因係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院九十二年度臺上字第六八三六號判決意旨參照），依法自均不得沒收，併此敘明。㈡按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。本件被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○、錢倩、石寶生、楊勝良、林余謂、呂紹仁及「金山」多次之金額，合計犯罪所得為十一萬元（2萬＋6萬＋3萬＝11萬），而其中六萬元係被告乙○○與被告甲○○販賣第二級毒品之所得（實際利得者為被告甲○○，惟基於共犯連帶原則，仍應在被告乙○○主文項下併予宣告沒收之），已如前述，上開販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢另扣案之第二級毒品甲基安非他命毒品三小包、吸食器一組，分別係被告甲○○（甲基安非他命毒品一小包、吸食器一組）、乙○○（甲基安非他命毒品二小包）所有，並係供渠等吸食第二級毒品所用之物等情，業據被告甲○○、乙○○供述明確，核與渠等施用第二級毒品之前科犯行相合，且無證據證明上開扣案之第二級毒品甲基安非他命毒品三小包確係供被告甲○○、乙○○為本件犯行所用之物，是上開扣案物與被告甲○○、乙○○所涉販賣第二級毒品之犯行，並無直接關係；又扣案之記事本一本、字畫五幅，亦與本件犯行無涉（詳後述），自不得諭知沒收，附此敘明。
五、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告乙○○上訴意旨以其僅係幫助被告甲○○販賣毒品，與甲○○並無共同之犯意聯絡或行為分擔，並請求從輕量刑等語；檢察官上訴則認原審對被告乙○○量刑已屬過輕，被告乙○○復具狀上訴，顯無悔意，有加重其刑之必要等語。惟查：㈠按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（釋字第一○九號解釋意旨參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院九十三年台上字第四九一八號判決意旨參照）。查被告甲○○於原審準備程序時辯稱：我與乙○○分工的方式為由我接買主電話，確認交易及時地後，由我指示乙○○開車去送貨，．．．我有供乙○○吃、住，而且因為乙○○欠我錢沒有還，所以才幫我作這些事情等語；而被告乙○○亦供稱：我當時住甲○○處，受甲○○的指示去送貨，因為我當時住甲○○處不用租金，吃住都用甲○○的，我承認與甲○○共同販賣安非他命（見原審卷第二四頁反面）；我知悉毒品之交易，我是因為住宿在甲○○處，吃住均由甲○○提供．．．我確實有向甲○○借錢等語（見原審卷第六二頁反面）。本件被告二人販賣安非他命係先由被告甲○○與買主聯繫後，被告乙○○再依被告甲○○之指示送貨給買主，嗣再由甲○○向買主收受款項，則被告甲○○利用被告乙○○開計程車之便，指示被告乙○○送交毒品給買主，而被告乙○○則明知被告甲○○在販賣安非他命，因借住於被告甲○○家未付租金，且均由甲○○負擔其吃住之開銷，而願為被告甲○○送貨，被告乙○○縱未直接獲有販毒之金錢利益，但其吃住費用均由甲○○負擔，間接亦受有利益，兩人縱於事前未有明示之犯意聯絡，然被告二人行為時相互間顯已有默示共同販賣毒品之合致並有行為之分擔，被告乙○○辯稱其僅有幫助販賣之犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈡另按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，最後敍明審酌被告乙○○有如犯罪事實欄所示之犯罪前案紀錄，素行不佳，且不思以正途謀生，而循非法販賣毒品圖利，為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次販賣第二級毒品給他人，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，而所查獲之第二級毒品甲基安非他命之數量不少，情節亦屬重大；惟考量被告乙○○犯後能坦承犯行，態度尚可，並未從販毒所得中分得利益等一切情狀，量處乙○○有期徒刑七年六月，難謂有何不當。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，被告乙○○上訴猶請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。
㈢再按人民有請願、訴願及訴訟之權，憲法第十六條定有明文
。人民之訴訟權有其受憲法保障之核心領域，為訴訟權必備之基本內容，對其若有欠缺，即與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符。於其權利遭受侵害時，得訴請救濟之制度性保障，其具體內容，應由立法機關制定法院組織與訴訟程序有關之法律，始得實而現（大法官釋字第三九六號意旨參照）。所謂有權利即有救濟之法理，即在指明人民訴請法院救濟之權利為訴訟權保障之核心內容，不容剝奪。依刑事訴訟法第三百四十四條第一項既已明定，當事人對於下級法院之判決如有不服者，得上訴上級法院。則刑事訴訟程序之當事人，如對原審判決不服，即得依法救濟之。本件被告乙○○經有罪判決後，既對原審判決有所不服，即得依刑事訴訟法相關規定請求救濟，此係人民固有訴訟權保障之核心內容，要不得因被告提起上訴即謂其態度不佳，檢察官以被告乙○○獲此低刑猶具狀上訴，認被告犯罪後毫無悔意，請求從重量刑，亦無理由，應予駁回。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○明知海洛因為毒品危害
防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，仍貪圖暴利，共同基於販賣毒品之概括犯意聯絡，先於九十四年初，在不詳地點，向姓名年籍不詳綽號「 阿堅 」者，以不詳之代價，購入第一級毒品海洛因（重量不詳），即自同年二月之某日起至三月十六日止，以甲○○使用之0000000000、0000000000號之行動電話，乙○○使用之0000000000號之行動電話為聯絡工具，俟買家來電洽購毒品之數量及價格後，推由乙○○駕駛車號00-000號營業小客車至買家指定之地點交付毒品，陸續以不詳價格，販售第一級毒品海洛因予錢倩、石寶生（綽號石寶）、楊勝良、林余謂、呂紹仁（均另案提起公訴或偵辦中）及「金山」等其餘不特定之人共計二十餘次（包含販賣第二級毒品），所得價款除續作購毒成本外，其餘朋分花用等情。因認被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；又被告乙○○基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，販賣第二級毒品甲基安非他命之對象尚有林余謂、呂紹仁及「金山」云云。
㈡公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被
告乙○○於警詢及檢察官訊問時之供述、通訊監察譯文、扣案之第一級毒品海洛因八包（毛重三二．二二公克）、記事本一本、字畫五幅等物，為其所憑之論據。訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我們沒有販賣海洛因等語，被告乙○○另辯稱：我送交（甲基安非他命）的對象只有錢倩、石寶生、楊勝良等語。被告甲○○之指定辯護人為被告甲○○辯稱：公訴人所提之監聽譯文，雖有疑似第一級毒品之用語，然非有其他證據，仍不足認定有販賣第一級毒品，是本案雖有疑似毒品用語，然未能遽以認定有販賣之行為，更何況扣案之海洛因，業經乙○○坦承為其所購買及持有等語；被告乙○○之指定辯護人則為被告乙○○辯稱：依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，是本件自不得單以被告乙○○在九十四年四月七日檢察官訊問時之自白作為其有罪之唯一證據，更何況，被告乙○○有關此部分之陳述，事後亦加以否認，自應調查其他證據，以察是否相符等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可稽。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。所謂補強證據，指其他有關證明共犯之關於共同販賣毒品之供述真實性之相關證據而言，必須與共犯關於共同販賣毒品之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對共犯關於共同販賣毒品之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
㈣經查：
⒈被告乙○○於檢察官訊問時供稱：「（所送的毒品是否包括
第一級跟第二級毒品？）是。我有送第一級毒品海洛因跟第二級毒品安非他命。沒有其他種的毒品」等語，被告乙○○固於原審審理時爭執上開陳述之真實性及任意性（被告乙○○辯稱檢察官於庭訊後向我稱如果承認就不開押票云云），惟經原審勘驗訊問錄音帶結果，其內容為：「（你是送第一級毒品海洛因嗎，還是有其他毒品？）一、二級都有；（海洛因和安非他命都有？）對；（還有其他的種類？）沒有」等語，且庭訊後，檢察官有跟被告乙○○就「提藥」（台語，意指藥癮發作）等情，以閒談之方式進行對話，之後檢察官曉諭被告乙○○給閱筆錄簽名，最末檢察官並表示希望被告乙○○在監不要繼續施用毒品，表現良好即可早日出監，至錄音完結止，並無被告乙○○所稱如果承認就不開押票等語之對話內容等情，業經原審勘驗無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽，是被告乙○○上開所辯，顯不足採信。惟本件被告乙○○於偵查中就販賣第一級毒品之供述係屬審判外之陳述，被告乙○○與被告甲○○係屬於具有嫌疑性之共犯關係，是被告乙○○縱然於檢察官訊問時為上開之供述，惟並未經被告甲○○當場行使反對詰問權，已難認具有證據能力，且是否與事實相符，仍應有其他之證據予以補強認定。
⒉又起訴書所指被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因之
之對象為錢倩、石寶生、楊勝良、林余謂、呂紹仁及「金山」等人，惟上開購毒者於檢察官偵查階段，或未經傳喚訊明（如林余謂、呂紹仁及「金山」），或僅證稱向被告甲○○、乙○○購買甲基安非他命，但並未購買海洛因（如錢倩、石寶生），或證稱並未向被告甲○○、乙○○購買毒品，無一指證被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，又縱然從相關監聽譯文中有提及疑似海洛因毒品之交易或轉讓等對話內容，惟其是否確已成交？有無因為購毒者不滿意原先議定交易之毒品之品質或價錢，而臨時變更購買之毒品種類？若已成交，則其成交之數量及金額為何？有無獲取利潤（此涉及到是構成販賣或轉讓毒品之罪名）？被告甲○○、乙○○是否均有參與其中？凡此均未能從監聽譯文中查悉實情，且卷附監聽譯文中，亦未見有何足以補強被告乙○○送交海洛因毒品給購毒者之事實，是尚難據上開通訊監察譯文認定被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因之事實。
⒊又扣案之八包白粉，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重
二七．七○公克（空包裝重四．七八公克），純度一七．一五％，純質淨重四．七五公克，此有法務部調查局九十四年五月四日調科壹字第020007080號鑑定通知書在卷可稽，是扣案之白粉八包確實均屬第一級毒品海洛因無訛。被告乙○○就上開八包海洛因究屬何人所有，固於警訊、偵查中及原審審理時前後供述不一（於警訊及原審審理時均供稱上開海洛因毒品係其所有等語，於九十四年四月七日檢察官訊問時則供述係被告甲○○所有等語），惟均未供稱上開海洛因毒品係供販賣之用；再者，上開海洛因毒品之數量非鉅，純質淨重更僅有四．七五公克，故不論是甲○○或乙○○所有，均非無用以供吸食之用之可能，是從上開扣案毒品，亦不能遽以認定被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行。
⒋至於扣案之記事本一本，並未見檢察官指明何部分係屬於販
賣毒品對象、數量或金額之記載，而被告乙○○供稱：這記事本是我的，用途包括我在尋找出租套房時，所抄錄下來的電話，另有一般親友的聯絡電話、車牌號碼，至於末頁「三重市○○路○段○○號」是購買戒毒藥之地點。另外我也抄了一部份發票號碼、汽車美容的號碼等語，經核與扣案記事本內所記載之內容尚屬相符，是被告乙○○上開所述，尚非不可採信；又扣案之字畫五幅部分，被告甲○○固曾於警詢時供稱：「（有沒有人拿家電、手錶、古董、字畫、首飾去向你換取毒品，然後你用少數金錢補貼他？）有（都已被警方查扣）但我用少數錢向他購買」等語（見九十四年三月十七日警詢筆錄），惟其後歷次檢察官訊問及原審審理時，被告甲○○均堅決否認有何他人以字畫換取毒品之事實，是被告甲○○上開之自白已有瑕疵，且上開警詢中所指「他人」係指何人？換取何種毒品？換取毒品之數量為何？何時、何地換取？凡此亦均未見檢察官舉證證明，是上開扣案物品，亦不足以作為認定被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因之補強證據。
⒌另外就被告乙○○是否參與販賣第二級毒品給林余謂、呂紹
仁及「金山」部分，被告乙○○固於歷次準備程序中坦承檢察官起訴販賣第二級毒品之犯罪事實（販賣對象為錢倩、石寶生、楊勝良、林余謂、呂紹仁及「金山」），惟於原審審理時則供稱其依甲○○指示送交甲基安非他命毒品之對象只有錢倩、石寶生、楊勝良等語，經原審訊以何以與之前所為之供述不同，被告乙○○雖又改稱有送交甲基安非他命毒品給林余謂、呂紹仁及「金山」，惟經原審詢明送交地點（指林余謂、呂紹仁及「金山」部分）時，被告乙○○均供稱不知道等語，且就此部分，共同被告甲○○亦未曾供稱被告乙○○有依其指示送交甲基安非他命毒品給林余謂、呂紹仁及「金山」之情，是本院認為就此部分僅有被告乙○○之自白，並無其他補強證據證明，被告乙○○此部分之犯行亦難認定。
⒍綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯其等並未販賣第一級毒
品海洛因等語，被告乙○○辯稱其送交（甲基安非他命）的對象只有錢倩、石寶生、楊勝良等語，均堪採信，本件檢察官所舉被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因及被告乙○○依被告甲○○指示送交甲基安非他命給林余謂、呂紹仁、「金山」犯行之證據，本院認顯均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○、乙○○有何公訴人所起訴之販賣第一級毒品海洛因及被告乙○○部分之販賣第二級毒品犯行，既不能證明被告甲○○、乙○○此部分之犯罪，核諸前揭說明，本應由本院為被告甲○○、乙○○無罪之諭知，惟因公訴人認販賣第一級毒品部分與上開有罪部分（即販賣第二級毒品部分）有想像競合之裁判上一罪關係，就被告乙○○販賣第二級毒品給林余謂、呂紹仁、「金山」部分與上開被告乙○○販賣第二級毒品有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，對上開部分爰均不另為無罪之諭知。
㈤原審認無積極證據得資證明被告甲○○、乙○○有何共同販
賣第一級毒品及被告乙○○有販賣第二級毒品予林余謂等人之犯行，而就此部分不另為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨以依被告乙○○偵訊時證稱有送第一級毒品跟第二級毒品安非他命等語及通訊監察譯文、扣案八包白粉、字畫等物，足認被告二人確有共同販賣第一級毒品等語。惟查：
⒈按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負
實質舉證責任。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法第一百六十三條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。故檢察官對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
⒉本件被告乙○○偵訊中之證言、扣案八包白粉、字畫等物，
均不足以證明其與被告甲○○確有販賣第一級毒品之犯行，已詳如前述，而通訊監察譯文內容，雖有「硬的、軟的、查甫、 查某 」等疑為第一級毒品海洛因或安非他命之交易內容，然尚不足以證明公訴意旨所指向被告等購買毒品之「 小麗 」、「秋男」、「 小馬 」等究係何人、是否確有其人及渠等購買毒品之時間、地點、價格為何？此等構成犯罪要件之重要事項既均有未明，自難率予認定被告二人確有公訴意旨所指共同販賣第一級毒品之犯行。且證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告有公訴人所指之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人就此部分提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，亦難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年5月29日
刑事第五庭審判長法官陳祐治
法官蘇隆惠法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年5月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。