裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上更(二)字第74號刑事判決
裁判日期：民國96年11月01日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳漢成 律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院92年度訴字第55號中華民國93年1月16日第1審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署90年度偵字第1814號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨以上訴人即被告(下稱被告)甲○○自民國（下同）80年間起擔任臺東縣立 關山 國民中學（下稱關山國中）事務組組長，為依據法令從事公務之人員，負責公用物品之採購業務，竟基於收取回扣之概括犯意，於承辦下列採購業務時，連續向廠商收取回扣：
（一）84年9月間，關山國中向廠商 林義力 所經營之 國鑫 行採購影印紙張、速印機腊紙、碳粉及油墨等物品，金額共計新臺幣（下同）36200元，關山國中主計人員遂開立支票予國鑫行以便付款， 嗣國鑫行 收到前開款項後，旋由林義力（業經檢察官另為不起訴處分）基於行賄之概括犯意，指示該行不知情之會計小姐 楊淑惠 將上開金額扣除尾數後計算一成之費用即3600元（即36200元減200元等於36000元，36000元乘以百分之10等於3600元），裝入信封袋內，交由該行之外務員 陳獻明 ，前往關山國中轉交甲○○收受。
（二）85年1月間，關山國中向國鑫行採購碳粉、影印紙以及油墨等物品，金額共計19360元，林義力基於同前行賄之概括犯意，指示該行不知情之會計小姐楊淑惠將上開金額扣除尾數後計算一成之費用即1900元（即19360元減去360元等於19000元，19000元乘以百分之10等於1900元），交由甲○○收受。
（三）85年4月間，關山國中向國鑫行採添購日型多項電穩壓器功率放大二極體、線材零件、油墨、考試紙等物品，金額共計39100元（10000元加10800元加18300元），關山國中亦依此開立支票予國鑫行以便付款，林義力亦承上開行賄之犯意，指示該行另一不知情之不詳姓名年籍之孫姓成年會計小姐依前例將前開金額扣除尾數計算一成之費用即3900元（39100元減100元等於39000元，39000元乘以百分之10等於3900元）記入帳冊，預計交付甲○○，惟因其記入該行之現金帳簿時，誤載該回扣之費用為2900元，嗣後，不知情之楊淑惠遂按帳目記載之金額，將2900元裝入信封袋內，交由陳獻明帶至關山國中，轉交甲○○收受。
因認被告甲○○犯有85年10月23日修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用物品收取回扣罪。
二、本案證據之證據能力
（一）證人林義力、 賴景櫻 、楊淑惠以及陳獻明在調查站所為之陳述屬於證人在審判外之陳述，原則上無證據能力，且既經辯護人加以爭執（原審卷（二）頁9），檢察官在準備程序中也放棄引用證人之調查站筆錄（原審卷（二）頁11），因此該等證人在調查中所為之陳述自不得做為本案之證據。
（二）被告對於本案查扣林義力即國鑫行帳冊之證據能力有爭執（原審卷（二）頁14），主張帳冊僅僅是影本，是否與原本相符已有疑問，而且扣案帳冊也不符合商業會計法以及稅法等法規所要求之帳簿要件，尤其帳冊是傳聞證據，不得做為證據使用。但本院按刑事訴訟法第159條以下有關所謂傳聞法則的規定，是針對「被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述」證據能力所作的規定，只要是被告以外之人在審判外的陳述，無論是用書面或者是言詞，也不論是在司法警察前或者是其他人面前所做的陳述，甚至自己寫成書面都是傳聞法則所適用的範圍，此由刑事訴訟法第159條之4的規定就可以確定，本案帳冊是記載之人在審判外自行做為有關金錢往來數額以及目的等交易活動詳細內容的書面，固然屬於傳聞證據，因而必須適用傳聞法則，但是如果製作書面的人已經在審判庭中就帳冊記載的內容加以證述，並且經過法律所規定的調查證據程序（即刑事訴訟法第166條以下的交互詰問程序），該項證人陳述的證言已經成為審判中所為的陳述，不再是傳聞證據，縱然證人在法庭陳述的過程中借助之前所製作的書面來回憶事件發生之經過，這仍然是證人在審判中所為的陳述，不是傳聞證據，既然不是傳聞證據，只要該證人之供述證據有經過法律所規定的調查證據程序，該項證言就具有證據能力。本案的帳冊是證人林義力所有，製作帳冊的人是證人楊淑惠，證人賴景櫻則是核對帳冊的人，這些證人都在原審審理中直接就帳冊的內容加以證述，且經過符合法律所規定的調查證據程序（原審卷（二）頁94以下），如前所述，證人林義力、賴景櫻以及楊淑惠等人之陳述，縱然有借助帳冊記載的內容來證述，也已經不再是審判外陳述，自具有證據能力。
（三）辯護人本院審理中，仍一再主張由於帳冊是影本，檢察官未舉證證明帳冊影本是否與原本具有同一性，則該帳冊屬於未經合法調查之證據，不能作為認定被告犯罪的證據。但查如前所述，本案檢察官所提出的證據其實是證人林義力、賴景櫻、楊淑惠的證述，帳冊影本是證人證述的文書形式，該項證據的調查程序應適用有關證人的調查證據程序也就是詰問程序，本件該項證據既經上述程序調查，即屬經合法調查之證據，辯護人主張未經合法調查，尚有誤會。
三、本院判斷之理由：
（一）被告甲○○坦承有辦理前開採購業務，但否認有收取回扣之犯行，辯稱：卷附帳冊係林義力他們自己的記載，伊並不知悉他們為何要這樣寫，伊確實未收取任何金錢或回扣。
（二）就扣案帳冊記載內容之真實性，證人林義力在原審審理中證稱：所經營的公司是以國鑫行為主體，都是由楊淑惠擔任會計，我主要是管理倉庫的出貨數量，只要出貨，就會追問金錢有沒有進來，因為楊淑惠都記得非常詳細，因此一切事項都以帳冊為準，帳冊有2本，1本是將發票以及憑證交給會計師登載，另外1本是銷貨簿、現金簿及應收帳款簿都是直接由楊淑惠記載即可，買賣過程會有付回扣及虛報銷貨之情形，如果金額小，就直接由會計先給，如果金額大一點，就等到支票兌現後再付給對方，每2、3個月就會核對1次帳冊，回扣的成數是1成，空白收據是扣除百分之10到12的稅金，付回扣以及空白收據的錢，都由會計小姐記帳，這些帳冊都是純粹為了公司記帳用的（原審卷（二）頁94以下），並且對於帳冊核對一事，在辯護人以及檢察官分別進行反詰問以及覆主詰問時都一再確認帳冊上的記載無誤（原審卷（二）頁104以下）。而證人賴景櫻在原審審理中證稱「我在調查站做筆錄時，調查員將帳冊拿給我看，我是依照帳冊解讀的，因為有逐筆吻合，又依照以往她記載的帳冊的經驗，所以我認為是真的...每一個機關都有專門的登載的簿子」（原審卷（二）頁108），又稱公司確實有支付回扣，因為在現金簿上看過，在東機組時，我還看過1本帳冊，內容是公司付錢出去的帳冊，在東機組對於回扣說的清楚是根據東機組所提供的資料，依照記載叫貨的金額對照現金簿來回答確認是否為回扣，會計小姐記帳都是真實的（原審卷（二）頁110以下），並在詰問時，再次確認有交付回扣（原審卷（二）頁114），而證人即會計楊淑惠對於3本帳冊如何記載都有詳實的證述，並且證稱都會跟老闆林義力對帳，帳冊上的記載都是真實的。扣案之帳冊都是從公司櫃子裡搜到的。至於要交付的回扣都會用信封裝起來，交給業務人員轉交，業務員都知道是怎麼一回事（原審卷（二）頁119以下），而對於辯護人詰問如果對方有拿2次時該如何處理，楊淑惠證稱是依照林義力的指示（原審卷（二）頁125）。3位證人對於帳冊記載內容的真實性都有詳細的說明，並且對於細節也一再陳述明確，3位所述的內容相互一致，又與3位證人就帳冊記載的權限相符，例如林義力是決定者，賴景櫻是林義力的配偶協助監督記載的內容，楊淑惠是會計負責登載帳冊等等，顯見3位證人之證述是真實的，帳冊的記載內容也是真實的。尤其帳冊的內容與國鑫行開立之統一發票暨關山國中之黏貼憑證4張（偵查卷頁16、17、28、30）相符，益證帳冊記載內容之真實性。
（三）就前揭起訴事實（一）之部分，帳冊（偵他字第93號卷頁80）記載「9月8日支出關中徐組長─紙」，並且記載「陳獻明」，林義力在偵查中證稱：當時陳獻明在跑外務，我有叫他拿回扣去給學校的事務人員（偵他字第93號卷頁174），林義力在原審審理中核對帳冊後確認有交付該筆回扣（原審卷（二）頁148），賴景櫻也在核對帳冊後加以確認（原審卷（二）頁156），會計楊淑惠在經過提示帳冊後，證稱經由陳獻明交付3600元給被告（偵他字第93號卷頁93），在偵查中證稱確實有交付這筆錢給陳獻明，至於有無交給被告並不清楚，只是當初是依照林義力的指示交錢，之後林義力都沒有再問起此事（偵他字第93號卷頁111）。此部分帳冊之記載內容十分明確，時間也與採購時間相符。
（四）就前揭起訴事實（二）部分，帳冊（偵他字第93號卷頁78）記載「1月25日支出禮金關山國中19360×0.1＝1900」，並且記載「陳獻明」，與前述記載內容相符，而林義力也證稱在核對帳冊之後確實有交付該筆回扣（原審卷（二）頁149），與前述證據相互核對。
（五）就前揭起訴事實（三）部分，帳冊開頭記載「關山國中」、「徐組長」（偵他卷頁82）接著記載「4月6日39100×0.1＝3900」，在另一本帳冊中頁碼編號146（偵他卷頁84）上記載「4月6日支出關山國中徐組長2900」，林義力在原審審理中核對帳冊後證稱確實有交付該筆回扣（原審卷（二）頁149），賴景櫻也在核對帳冊後，證稱另外一位會計孫小姐所記載，內容我解讀帳冊後與在調查站所講的相同（即確實有交付回扣2900元）（原審卷（二）頁157），則2位證人所述相符，而且有2本帳冊的記載內容相合，顯見其登載之內容是真實的。
（六）從以上的證據，雖然足以證明林義力確實有把準備支付被告甲○○的回扣款交給陳獻明，由陳獻明轉交徐茂榮，但是從林義力所提出的帳冊及證人賴景櫻、楊淑惠的證述內容可以看出，林義力交付的回扣款項，已經成為他營業的固定成本，因此只要是有採購文具等公務機關的交易，林義力等人都會在帳冊上記載回扣的數額，這些記載固然是真實的，但是否有確實交到公務員的手裡，理應還要有其他證據加以證明，因為回扣交付過程中，有可能發生林義力以為有交付回扣，而列入成本記載，實際上卻沒有交付的情形，也可能是中間轉交的人沒有真正把錢交到公務員的手上。因此只有交付回扣人一方依據帳冊所為的回憶以及證述，仍存有收受回扣的嫌疑人可能沒有真正收到回之合理懷疑。
（七）本案既然證人林義力、賴景櫻、楊淑惠證稱確實將款項交由陳獻明轉交被告，則陳獻明是否有把回扣款交到被告手上，便成為認定被告有無收受回扣的關鍵證據。而證人陳獻明於原審審理時卻證稱其交付被告徐茂榮之信封袋有數種，有時係交付型錄或規格書，並未交付過回扣，且其未曾拆開來看過，亦未曾聽聞公司有送回扣之情形（原審卷（二）頁129），雖然陳獻明的證詞有可疑之處，但是本案除了這些證據之外，並沒有其他積極證據足以讓法院產生被告有從陳獻明處收受回扣款的確實心證，而本案就現存證據特別是陳獻明的證詞，也的確存有被告可能沒有從陳獻明處收到回扣款的合理懷疑，自應認為本案犯罪嫌疑，尚有未足。
四、綜據上述，本案檢察官所提出之證據，雖然證人林義力、賴景櫻、楊淑惠證稱確實將款項交由陳獻明轉交被告，但陳獻明卻證稱沒有交付該回扣款，則本案足以使人產生被告並沒有犯下起訴書所載犯行之合理懷疑，因此根據刑事訴訟法第154條規定，即應為被告無罪之認定。原審誤為有罪判決，被告提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第301條第1項判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年11月1日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官劉雪惠法官賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官邱廣譽中華民國96年11月1日