臺灣高等法院93年度上更(一)字第135號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第135號刑事判決

裁判日期：民國93年05月12日

裁判案由：懲治走私條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第一三五號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同選任辯護人蔡茂松律師
林新傑 律師右上訴人因被告等違反懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第二七八號，中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四七○○號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣基隆地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係勝閎企業公司之負責人，被告甲○○係該公司之會計。被告乙○○與甲○○明知進口中國大陸地區製造生產之石材有拋光及尺寸之限制，屬於管制物品，仍共同基於犯意之聯絡，先向香港廠商進口六只裝有合法尺寸石材之貨櫃，並於其中夾藏數量、尺寸均未申報，重量遠逾一千公斤而屬管制進口之大陸石材（如附表所示），於民國九十年一月十二日及同月十九日，分別將二只及四只貨櫃進口。甲○○即持進口發票、裝箱單及輸入許可證等文件，委託不知情之華順報關公司以勝閎企業有限公司之名義申請進口，華順報關公司即於九十年二月八日，以編號：ＡＷ／九○／○○一八／○一一七號及編號：ＡＷ／九○／○二四二／○一一三號報單，向財政部基隆關稅局投單，申請進口貨櫃二只及四只。經財政部基隆關稅局五堵分局於同月九日，派員在基隆市中國貨櫃站開櫃查驗，發現貨櫃中夾藏大量未申報而屬管制物品之石材，因而得知上情，因認被告二人涉有懲治走私條例第二條第一項之走私罪嫌云云。
二、原審以：
㈠、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。又懲治走私條例第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」其第四項進而規定：「第一項所稱管制物品及其數量，由行政院公告之。」本案關鍵在於行政院公告之變更是否屬於法律廢止其刑罰。本院認為公告之變更不處罰其行為時，屬於法律廢止其刑罰，不得再行處罰。
㈡、行政院已於九十年十二月二十七日，以台九十財字第○七五○八三─三號函令公告自九十一年一月一日起，刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第四款「匪偽物品」及丁項之擬制匪偽物品之管制項；雖司法實務向認刑法第二條所謂之「法律」變更及刑事訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後之「法律」，均係指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非此處之法律變更，自無上開刑事法規之適用。行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，是其效力自僅及於公告以後之行為，而無溯及既往之效力，從而，被告於公告以前私運大陸地區產製品進口逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第二條第一項規定之適用云云（司法院大法官解釋第一○三號可資參照）；然則，本院認為：懲治走私條例並未處罰所有走私行為，而僅處罰私運「管制物品」且須「逾公告數額」之行為。若非管制物品，或雖為管制物品，然並未超過公告數額，仍非此之走私行為。依走私條例第二條第四項之規定：「管制物品及數額由行政院公告之。」屬於空白刑法之委任立法，由行政院制定補充規範之法規命令，以填補之，亦即行政院以公告為其補充規範，而填補其空白事實。該空白事實即為犯罪構成要件之事實，屬於刑罰法律之一部分，法院得援為處罰走私行為之根據。申言之，既是法院處罰之根據，其當然屬於刑罰法律之一部分，其變更當然刑罰法律之變更，其變更為不處罰之部分，當然屬於刑罰之廢止，否則，得施以刑罰之根據變更，而謂之非刑罰法律之變更，豈非矛盾？因此，基於司法解釋上之平等原則，本院認為空白事實之變更為空白刑法之變更，而空白刑法之變更屬於法律之變更，既為刑法第二條所謂之「法律」變更，亦行刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後「法律」之變更。茲行政院既已公告自九十一年一月一日起，刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第四款「匪偽物品」及丁項之擬制匪偽物品之管制項目，已如前述，是為部分之除罪化，屬於犯罪後法律已廢止其刑罰，自無從再依懲治走私條例而予論罪。申言之，豈非認為空白事實之公告具有限時公告之效力，而使懲治走私條例具有限時法之性質？惟如此又與懲治走私條例之立法明顯不合，蓋任何限時法之立法，均會在條文上載明施行之期限，期滿自動失效，學說上即認為排除刑法第二條第三項即刑事訴訟法第三百零二條第四款之適用，而得於期限後繼續追訴並處罰其期限內之犯罪行為；惟懲治走私條顯然並無此種限時立法之條文。其次，觀之刑法第二條第三項規定：「處罰之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更不處罰其行為者，免其刑之執行。」可見處罰之法律一旦變更，其構成要件行為即不再具有可罰性，應免其刑之執行。檢察官所引最高法院之見解，認為屬於犯罪構成要件內涵之犯罪構成事實，其變更並非法律構成要件之變更云云，將「法律已廢止其刑罰」或「法律變更不處罰其行為」之所謂法律，限縮於法律構成要件本身，不及於法律構成要件事實。此種解釋違背刑法第二條第三項及刑事訴訟法第三百零二條第四款之立法精神，且不利於被告，並不合理。何況，若強分犯罪構成事實與犯罪構成要件之不同，將公告數額之變更解為非法律變更，豈非無視其空白刑法之空白事實係刑法犯罪構成要件之犯罪構成事實？並因而使得懲治走私條例具有限時法之性質，而得在事後繼續處罰其先前之行為？因此，本院認為此種見解並不允當，無從援為裁判之法理。綜上，本院認為本案空白事實之變更屬於刑罰法律之變更，而其變更不處罰之行為屬於除罪化，當然屬於犯罪後之法律已廢止其刑罰。依照上開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知，固非無見。
三、惟查：
㈠、本件檢察官起訴被告二人涉犯懲治走私條例第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，而同條第四項規定：「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，乃立法者授權行政院制訂補充規範之法規命令，以完整法律構成要件。行政院關於公告管制物品之種類及數額之變更，乃行政院基於適應經濟狀況，將原列為管制之物品，重行公告，不列為管制物品，依最高法院五十一年臺非字第七六號、五十一年臺上字第一五九號判例、同院八十二度第一次刑事庭會議（二）之見解，其補充規範之作用僅為認定空白刑法所規範之事實之具體標準，而非構成要件之具體規範，是乃屬事實變更並非刑罰法律有所變更。此外，行政院關於管制物品之公告變更，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，其效力僅及於公告以後之行為，而無溯及既往之效力，最高法院九十三年度台上字第七Ｏ號判決亦採同一見解。查被告於九十年一月十二日與十九日為本件行為後，行政院於九十年十一月二十九日修正管制物品之公告，而本件所示之石材已自管制物品項目中加以刪除，惟核諸上開判例之說明，就管制物品項目之內容及數額雖已修正，應認上述行政院公告事項之變更屬於事實變更，非屬法律構成要件之變更，此走私之犯罪行為仍應依法訴追。
㈡、原審未察，逕認被告乙○○、甲○○犯行因刑罰法律變更而為免訴判決，自有適用法則不當之違背法令。
四、公訴人以本件為事實變更而非法律變更為由，指摘原審為免訴之判決係不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並為維護被告審級利益所必要，爰將本件發回原審法院更為適法之裁判，本判決依法不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十二日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十三年五月十八日附表：
編號品名尺寸（單位：公分）數量（片）備註
一、光面石板一二Ｘ一二Ｘ三五五七二
二、拋光石板六ＯＸ一ＯＸ二六Ｏ
三、拋光石板六ＯＸ三Ｘ一‧八一ＯＯ
四、光面石板（六八─九九）Ｘ六四Ｘ三二四五
五、光面石材六ＯＸ（七─八）Ｘ（七─五）八八Ｏ
六、拋光石材六ＯＸ一七Ｘ六三ＯＯ
七、光面石材一四ＯＸ三ＯＸ一四四
八、拋光石材九ＯＸ三ＯＸ二Ｏ三二
九、花崗石板六ＯＸ三ＯＸ一‧五─二‧五七ＯＯ
十、花崗石板直徑四Ｏ─五ＯＸ三─四一二Ｏ