裁判字號：臺灣臺北地方法院85年重訴字第530號民事判決
裁判日期：民國92年06月13日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決八十五年度重訴字第五三○號
原告唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人辛○○訴訟代理人 蔡欽源 律師
龔君彥律師被告 瑞禧 企業有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人戊○○被告 東坤 營造工程有限公司法定代理人丁○○被告大謚工業有限公司法定代理人乙○○被告南北營造有限公司法定代理人丙○○被告共騎企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人己○○右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主文被告瑞禧企業有限公司應給付原告新臺幣參仟柒佰陸拾參萬伍仟玖佰參拾壹元，並自民國八十五年四月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告瑞禧企業有限公司負擔。
本判決第一項原告得以新臺幣壹仟貳佰陸拾萬元為被告瑞禧企業有限公司供擔保後，得假執行；但被告瑞禧企業有限公司於假執行程序實施前，以新臺幣參仟柒佰陸拾參萬伍仟玖佰參拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告瑞禧企業有限公司（以下稱瑞禧公司）應給付原告新臺幣（下同）三千三百七十一萬一千九百八十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告東坤營造工程有限公司（以下稱東坤公司）及被告大謚工業有限公司（以下稱大謚公司）應連帶給付原告三千三百七十一萬一千九百八十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如其中一被告已履行給付，他被告於已給付之範圍內免給付之義務。
二、被告瑞禧公司應給付原告三百九十二萬三千九百四十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告南北營造有限公司（以下稱南北公司）及被告共騎企業有限公司（以下稱共騎公司）應給付原告三百九十二萬三千九百四十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如其中一被告已履行給付，他被告於已給付之範圍內免給付之義務。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告瑞禧公司與被告東坤公司、大謚公司部分：
（一）緣被告瑞禧公司於七十八年三月三十日承包原告所承攬之中區職訓中心行政、活動、教學等大樓新建工程之模板組立勞務（工程合約編號00－000－000），工程總價約定為一千二百五十萬元，及國立中興大學中正紀念堂、工程科學館新建工程之模板組立勞務（工程合約編號00－000－000），工程總價約定為三千四百八十萬元，而被告東坤公司及大謚公司則分別就上述二工程合約出具保證書，保證瑞禧公司對合約內一切條款均能負責切實履行，倘有不能履行合約任何條款時，渠等願放棄民第七百四十五條之先訴抗辯權及同法第七百五十五條之延期清償抗辯權，並負一切賠償責任。
（二）被告瑞禧公司於承包系爭工程後，工程進度一路落後，嗣後又發生未能發足工資之情事，原告為免工程進度延宕，被迫以監督付款之方式加以解決，詎被告瑞禧公司仍無力依約履行。原告乃依系爭合約第十六條：乙方（即被告瑞禧公司）倘若逾期開工或開工後進行遲緩、能力薄弱，難以如限完工之約定，於七十八年十二月十八日以七八唐建字第三六一一號函通知瑞禧公司解除系爭合約（經原告表示其真意為終止系爭合約）。原告則因瑞禧公司難以如期完工而受有損害。為此，爰依系爭合約第十六條之約定及不當得利請求權訴請被告分別給付如訴之聲明第一項所示，以下分別就受損之部分說明之：
１、中區職訓中心新建工程模板組立勞務部分：原告合約總價款為一千二百五十萬元，扣除嗣後由他人承包之超高模板支撐之工程款為九十八萬一千五百四十元，原告所得領取之工程款為一千一百五十一萬八千四百六十元。瑞禧公司於系爭合約一解除前，已領取八百九十八萬二千八百七十二元，扣除該部分被告已領取之金額，原告於解除合約後，另行雇工完成系爭工程之金額為五百三十八萬零二百元。從而，原告因被告瑞禧公司未如期完工，將系爭合約之工程另行雇工發包，而額外支出之費用為二百三十九萬七千六百十二元（11,518,460元－8,535,872元＝2,982,588元，5,380,200元－2,982,588元＝2,397,612元）。此部分金額，原告依系爭合約第十六條請求被告瑞禧公司應負賠償之責。
２、國立中興大學新建工程模板組立勞務部分：⑴終止契約前：被告瑞禧公司所完成之模版數量，所得請領之工程款合計為一千
五百三十萬零二千零八十五元，惟其竟請領高達三千二百六十六萬三千四百元，其溢領之金額為一千七百三十六萬一千三百十五元。此部分差額為被告瑞禧公司無法律上原因受有利益，而致原告受有損害，故原告依關於不當得利之規定請求返還。
⑵終止契約後：原告之終止系爭合約一後，自行雇工施作後所支出之費用合計三
千二百七十四萬零六百元，較合約金額多支出一千三百九十五萬三千零六十一元，此部分原告依與被告之系爭工程合約一第十六條之規定，請求損害賠償。
（三）被告東坤公司與大謚公司，既為被告瑞禧公司之保證人，自應對被告之上開債務負保證之責，原告依保證契約請求被告東坤公司及大謚連帶負給付之責。上開二組被告應對同一債務內容，負不真正連帶責任，任一被告為給付，其餘被告在給付之範圍內，免其給付之責。
二、被告瑞禧公司與被告南北營造工程有限公司（以下稱南北公司）、共騎企業有限公司部分（以下稱共騎公司）：
（一）緣被告瑞禧公司於七十八年五月十五日承包原告所承攬中區職訓中心新建工程之結構體鋼筋加工勞務（合約編號00－000－000），工程總價約定為二百九十五萬元，及中興大學前開新建工程之結構體鋼筋加工勞務（合約編號00－000－000），工程總價約定為一千零五十萬元，被告南北公司及共騎公司就上述二工程合約（以下稱系爭合約二）分別出具保證書，保證瑞禧公司對合約內一切條款均能負責切實履行，倘有不能履行合約任何條款時，渠等願放棄民第七百四十五條之先訴抗辯權及同法第七百五十五條之延期清償抗辯權，並負一切賠償責任。
（二）嗣後，因被告瑞禧公司工程進度落，且問題叢生，原告依上述二合約第十六條之約定終止系爭合約。原告因瑞禧公司難以如期完工而受有下列之損害，爰依系爭合約二第十六條之約定及不當得利請求權，訴請被告分別給付如訴之聲明第二項所示，以下分別就受損之部分說明之：
１、中區職訓中心新建工程結構體鋼筋加工勞務部分：本件合約總價為二百九十五萬元，被告瑞禧公司解約前已請領工程款二百二十六萬七千三百七十五元，原告於終止系爭合約二後，自行雇工完成工作，共計另行支出一百三十四萬一千八百元，總計原告因被告瑞禧公司未依約完工，額外支出六十五萬九千一百七十五元，此部分損害，原告依系爭合約二第十六條之約定請求被告瑞禧公司賠償該部分之損害。
２、國立中興大學新建工程結構體鋼筋加工勞務部分：⑴終止契約前：被告瑞禧公司於系爭合約終止前累計已完成之鋼筋數量，其中中
正紀念堂部分為九三五噸（合約單價每噸三千一百八十二元），工程科學館部分為一千三百零六噸（合約單價每噸三千一百八十二元），總計得請領七百一十三萬零八百六十二元，而被告瑞禧已請領金額為八百五十萬零八千六百六十八元，被告總計溢領一百三十七萬七千八百零六元，此部分為被告瑞禧公司無法律上原因受有之利益，而致原告受有損害，故原告自得依不當得利之規定，請求返還。
⑵終止契約後：又系爭合約二終止後，被告瑞禧公司尚有中正紀念堂九六五噸、
工程科學館九四噸未完成，原告自行雇工完成該工作，共支出五百二十五萬六千七百元，較合約金額多支出一百八十八萬六千九百六十二元，原告自得依合約第十六條規定請求被告瑞禧公司賠償該部分之損害。
（三）被告南北公司與共騎公司，既為被告瑞禧公司之保證人，自應對被告之上開債務負保證之責，原告依保證契約請求被告南北公司及共騎公司連帶負給付之責。上開二組被告應對同一債務內容，負不真正連帶責任，任一被告為給付，其餘被告在給付之範圍內，免其給付之責。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告瑞禧公司部分：
１、被告抗辯解約前曾與原告前工地主任開會協議，惟原告遍查相關檔案，並無該會議之相關資料，被告之所陳實屬無據。
２、關於被告瑞禧公司主張以模板材料、點井抽水費用、工寮、工作架部分抵銷部分：
⑴被告抗辯解約後因將模板材料留予原告，其價值約一千三百五十萬元云云，惟
此部分並無詳細單據，又如被告未將模板留予原告，原告自被告請求之金額將會更高。
⑵點井抽水及工作架部分是否為合約內項目尚有爭議，又被告亦無法提出明確證據，原告否認之。
⑶工寮部分不但無支出憑證，且該工寮本係供被告瑞禧公司之工人居住所用，為合約內應包含之項目，如解約後原告另行搭建亦應向被告求償。
（二）被告東坤公司部分：
１、查原告所提保證書雖未具東坤公司負責人之任何簽名或字跡，然該保證書上已有東坤公司之公司印鑑及負責人之印章，則依民法第三條第二項之規定，蓋章與簽名生同等之效力，自毋須再由東坤公司負責人簽名。被告東坤公司雖謂上開印鑑章係遭人盜蓋，然此點自須由東坤公司負舉證之責，殊不待言。
２、至訂約日期與對保日期相差三個月乙節，依原告與被告瑞禧公司間工程合約中投標須知第十四條之規定，得標廠商應於決標後七日內覓妥保證商號，否則原告得沒收押標金。然投標實務上，因覓取保證人尚非易事，且須分別辦理對保，一般而言均無法於上述七日之期限內辦妥，從而，訂約日期與對保日期本即難期一致，何來「作假」可言？至被告東坤公司抗辯事後曾「發函」要求原告應對保，惟其亦未提出該函文以實其說。基上，被告東坤公司既已於證二、四之保證書蓋具公司印鑑及負責人印章，自應負保證之責，至為灼然。
３、按被告東坤公司未否認原告所提保證書上公司印鑑及負責人私章之真正，僅抗辯上開印鑑章係遭訴外人 李炳明 盜蓋，惟查證人 劉宇洲 於鈞院八十五年七月二十四日之庭期僅證稱：被告東坤公司之印鑑章於投標時係由其保管等語，然其隨後又稱訴外人李炳明係任職於被告瑞禧公司，則所謂任職瑞禧公司之李炳明如何自劉宇洲處拿取印鑑章盜蓋於前開保證書，劉宇洲又如何得知李炳明有盜蓋印鑑之情事，誠非無疑。
４、又查，被告瑞禧公司實際負責之人戊○○於鈞院八十五年六月十二日筆錄供稱「劉宇洲當時有表示要向東坤借牌當保證，保證書上李炳明有拿印章來蓋，但我不知是沒有經過同意的」，嗣後方又翻異前言，陳稱「保證書上的東坤公司印章的保證是沒有經過東坤公司授權的」，足證戊○○後段之陳述係屬刻意掩飾，殊不足採。證人劉宇洲既證稱發現李炳明盜蓋印章後，有當場要求李炳明劃掉保證書，則何以原告公司尚持有東坤公司用印之保證書（參證二、證四）？況依戊○○所稱，劉宇洲曾表示要向東坤借牌當保證，嗣後即發生所謂李炳明盜蓋東坤公司印鑑之情事，則劉宇洲及李炳明恐已涉共同偽造文書之嫌，東坤公司又何以不依法加以訴追？益證東坤公司所辯稱純係事後卸責之詞，至為灼然。
５、原告與被告東坤公司之合意停止應不生法律上之效力：⑴查連帶債務亦有必須合一確定之性質，如債權人已對連帶債務人全體起訴，則
在共同訴訟之各人間，除其提出基於個人關係之抗辯外，訴訟標的對於共同訴訟之個人如必須合一確定者，法院即不得為歧異之判決，此迭為實務見解所肯認，從而連帶債務人之訴訟即屬學說上所謂「類似必要共同訴訟」或「特殊型態之必要共同訴訟」，應值肯定。
⑵今查被告東坤公司與大謚公司係被告瑞禧公司前述「模板組立勞務」之共同保
證人，依民法第七百四十八條之規定，數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，故本件原告與被告東坤公司、大謚公司間應屬前述類似必要共同訴訟或特殊型態之必要共同訴訟無疑。從而，依學說之見解，合意停止既係基於當事人之意思定之，在必要共同訴訟原無就其中一人部份個別停止訴訟程序之理，故應解為必須全體共同訴訟人一致合意停止者，其合意停止始生法律上之效力，其中一人不為此合意者，其訴訟程序不得因部分共同訴訟人之合意，停止訴訟程序全部或一部之進行。
⑶基上，原告縱與被告東坤公司合意停止本件訴訟程序，然因被告大謚公司之法
定代理人於前開期日並未到場，亦未委任訴訟代理人到場為一致之合意，從而，除原告與大謚公司間並未發生任何合意停止之效力外，原告與被告東坤公司之合意停止亦不生法律上之效力，彰彰自明。
⑷查本件關於原告與被告東坤公司部分，應不生合意停止之效力已如前述，惟鈞
院如認仍有疑義，則依民事訴訟法第二百五十五條第二項「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」之規定，原告前於八十六年六月十日庭期中，亦已言詞提出被告之追加在卷（另原告於八十七年十一月陳報狀中亦已陳請追加被告），斯時被告東坤公司之訴訟代理人當庭僅謂「保留原告追加部份之意見」，而未表示異議，被告迄今均未再對此表示異議，嗣於當庭之言詞辯論程序中，於訊明「二造訴之聲明事實及理由均同前」後，就原告訴訟代理人所主張「依據合約第十六條規定解除契約，及不當得利的問題，因有溢領工程款的問題」，被告訴訟代理人則再為本案之言詞辯論，表示「對原訴代所言沒有意見」，故縱原告與被告間曾因合意停止逾四個月而生撤回訴訟之效力，原告亦得依民事訴訟法第二百五十五條第二項之規定追加被告東坤公司為被告。
（三）被告共騎公司及被告大謚公司答辯部份：
１、查被告二人均不否認其共同保證之責任，惟被告共騎公司於其八十八年元月十一日答辯狀中辯稱，原告與被告瑞禧公司有私下借貸及溢付金額往來，係私下授受關係云云，然此概屬空言，又其所指原告未通知保證人接手完成工程，如保證人無法接手完成，原告方可自行收回雇工施作，否則即屬違反合約條款內容，保證人之責任自然失效乙節，與被告大謚公司之抗辯如出一轍，惟查合約條款中並無原告須先行通知保證人接手方可自行收回雇工施作之規定，而被告等出具之保證書中已約明，其等願保證被告瑞禧公司如不能履行本合約任何條款時，願負一切賠償責任，亦即凡屬主債務人即被告瑞禧公司不履行合約所生之損害（包括另行發包之費用及溢領款等），原告均得向被告等求償，從而被告二人所辯，自屬無據。
２、查被告共騎公司雖於其八十九年七月二十九日之答辯狀中辯稱，該公司無依其他法律或公司章程規定保證為業務之情形，其保證行為對公司不生效力云云，並舉被證一之公司章程為佐。惟查，由被證一公司章程第十五條以觀，該章程顯係經多次修正，其上更載明第五次修正於八十八年六月三十日。則該被證一自屬八十八年六月以後之章程，無從反證該公司擔任保證人時並無以保證為業務之情事，從而被告共騎公司之此等抗辯，即無理由。
參、證據：提出證一：工程合約（編號00－000－000）證二：東坤公司及大謚公司出具之保證書證三：工程合約（編號00－000－000）證四：東坤公司及大謚公司出具之保證書證五：七十八年十二月十八日七八唐建三字第三六一一號函證六：七十八年一月間之工程明細表證七：瑞禧公司已領取之工程款數八百五十三萬五千八百七十二元之發票、收據證八：原告收回自做之黏貼憑證用紙證九：原告八十二年十一月十五日八二唐建三字第五六六五號函節本及附件六之追償證十：司法院七十四年以月廿七日廳民一字第一二四號函證十一：七十九年訴字第二五四號判決節本證十二：工程合約（編號00－000－000）證十三：南北公司及共騎公司出具之保證書證十四：工程合約（編號00－000－000）證十五：南北公司及共騎公司出具之保證書證十六：被告瑞禧公司已請領工程款二百二十六萬七千三百七十五元之發票證十七：原告收回自做之黏貼憑證用紙證十八：營建部之分錄轉帳傳票等證十九：營建部之分錄轉帳傳票等證二十：最高法院九十年台抗字第二七八號裁定，等件影本為證。
乙、被告方面：
壹、被告瑞禧公司部分：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）被告瑞禧公司已登記解散，惟未辦理清算程序。被告對於解除系爭合約前，原告同意以監督付款方式繼續進行工程，被告同意給付工資差額之事實不爭執。原告依系爭合約一、二中第十六條之約定解除契約前，被告曾與原告當時的工地主任開會討論，會議結論為：被告尚欠原告一千一百萬元，但被告可以模板折抵九百萬元，故被告僅尚欠原告二百萬元，又當時被告有代原告繳納一些費用尚可抵銷，故被告積欠原告之金額不足二百萬元。
（二）另關於保證書上被告東坤公司的公司章及代表人姓名章是李炳明拿來用印的，是否有經過授權被告並不清楚，但是，因為後來被告不想履行這個合約，所以也沒有通知被告東坤公司進行對保。
貳、被告東坤公司部分：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）原告所出具之保證書上所載之日期為被告瑞禧公司與原告簽訂工程合約後之三個月，此情形顯不合常理；另保證書上無被告負責人之簽名，亦無對保，原告應就被告確有保證之意思為舉證證明；又保證書上之被告公司大、小章係為訴外人李炳明所盜蓋，因此，被告否認曾擔任被告瑞禧公司之系爭工程合約之保證人。
（二）又原告與被告東坤公司合意停止訴訟逾四個月，此部分訴訟已視為撤回，原告自不得再對被告請求給付。
參、被告共騎公司部分：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）被告瑞禧公司與原告間之借款及溢領款項部分，並非基於原工程合約所生之給付義務，非屬被告保證契約範圍內，故被告不須對之負連帶給付責任。另依保證契約之約定，被告保證責任之期間僅至結算或完工止，而該工程已於七十八年結算完成，若有問題，應當通知被告會同解決，而原告遲至八十五年提出訴訟，有違常情，且系爭工程於七十九年間完成，保證責任在工程完工後一年，即已脫免，被告自無須負保證之責。
（二）又公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第一項定有明文，被告公司章程並無得為保證之規定，故被告公司負責人所為之保證對公司不生效力。從而，原告不得向被告主張保證人責任。
肆、被告大謚公司部分：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：系爭工程合約解除後，保證廠商即已脫離保證責任，且系爭合約有變更合約，並遇天災，非被告之責。如被告瑞禧公司有溢領工程款，亦屬原告公司內部管理不當，與保證人無涉。
伍、被告南北公司部分：被告南北公司未提出任何書狀，亦未於言詞辯論期日到場表示意見。
理由
壹、程序方面：
一、本件被告南北營造有限公司、東坤營造工程有限公司均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告之法定代理人已變更為辛○○，此有該公司設立登記表為證，並經原告於九十一年十二月二十日聲明承受訴訟；被告瑞禧企業有限公司及被告東坤企業有限公司之法定代理人，因有更迭，業經本院於八十八年三月二十五日裁定分別由庚○○及丁○○承受本件訴訟，此有該裁定附卷為證；另本件被告瑞禧企業有限公司業經解散，惟尚未清算完結、大謚工業有限公司亦經解散，尚未清算完結、南北營造有限公司則經撤銷登記，亦未清算完結，此有瑞禧公司之變更登記事項卡及本院民事庭九十二年一月二十一日函影本、台北市商業管理處公司登記資料關於大謚公司之查詢作業結果及台灣士林地方法院民事庭九十一年十二月二十三日函影本、南北公司變更登記事項卡及台灣板橋地方法院民事庭九十一年十二月二十四日函影本等件為證，上開被告於清算程序中，視為存續，依法尚有當事人能力，核先敘明。
三、按連帶債務有必須合一確定之性質，如債權人已對連帶債務人全體起訴，則在共同訴訟之各人間，除其提出基於個人關係之抗辯外，訴訟標的對於共同訴訟之個人如必須合一確定者，法院即不得為歧異之判決，從而，連帶債務人之訴訟屬所謂「類似必要共同訴訟」或「特殊型態之必要共同訴訟」。查本件原告主張被告東坤公司與大謚公司係被告瑞禧公司就系爭合約一之「模板組立勞務」契約之共同保證人，依民法第七百四十八條之規定，數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，故本件被告東坤公司、大謚公司間，應屬前述類似必要共同訴訟或特殊型態之必要共同訴訟。再按，合意停止訴訟程序既係基於當事人之意思定之，在必要共同訴訟，自無就其中一人為個別停止訴訟程序之理，故應解為必須全體共同訴訟人一致合意停止者，其合意停止始生法律上之效力，其中一人不為此合意者，其訴訟程序不得因部分共同訴訟人之合意，停止訴訟程序全部或一部之進行。經查，原告與被告東坤公司固於八十五年十二月四日合意停止本件訴訟程序，惟被告大謚公司並未於前開言詞辯論期日到庭與原告合意停止訴訟程序，依前揭說明，本件訴訟程序，自不得因被告東坤公司與原告之合意，而停止訴訟程序之全部或一部，因此，本件訴訟程序，自應依法進行，業經本院八十六年六月十日諭知續行訴訟，此有該日言詞辯論筆錄第一行附卷為證，被告東坤公司以伊與原告合意停止訴訟程序已逾四個月，應生該部分訴訟視為撤回之效力云云，並無足採，併予敘明。
貳、得心證之理由：
一、本件原告主張：被告瑞禧公司於七十八年三月三十日承包原告所承攬之中區職訓中心行政、活動、教學等大樓新建工程之模板組立勞務（工程合約編號00－000－000），工程總價約定為一千二百五十萬元，及國立中興大學中正紀念堂、工程科學館新建工程之模板組立勞務（工程合約編號00－000－000），工程總價約定為三千四百八十萬元，而被告東坤公司及大謚公司則分別就上述二工程合約出具保證書，保證瑞禧公司對合約內一切條款均能負責切實履行；另被告瑞禧公司於七十八年五月十五日承包原告所承攬中區職訓中心新建工程之結構體鋼筋加工勞務（合約編號00－000－000），工程總價約定為二百九十五萬元，及中興大學前開新建工程之結構體鋼筋加工勞務（合約編號00－000－000），工程總價約定為一千零五十萬元，被告南北公司及共騎公司就上述二工程合約亦分別出具保證書，保證瑞禧公司對合約內一切條款均能負責切實履行，倘有不能履行合約任何條款時，渠等願放棄民第七百四十五條之先訴抗辯權及同法第七百五十五條之延期清償抗辯權，並負一切賠償責任。嗣後，因被告瑞禧公司工程進度落後，且問題叢生，原告於七十八年十二月十八日以七八唐建字第三六一一號函，依上述二合約第十六條之約定終止系爭合約。原告因瑞禧公司難以如期完工，而將系爭未完工之工程自行雇工完成，而支出額外之工程費用，受有損害；另因瑞禧公司於工程進行期間，溢領工程款，就上開二部分，分別依上開系爭合約第十六條之約定及不當得利請求權，訴請被告分別給付如訴之聲明一、二項前段所示之金額及利息；另被告東坤公司、大謚公司及被告南北公司、共騎公司，就被告瑞禧公司之前開債務，應負共同保證人之責，故渠等應分別連帶給付如訴之聲明一、二項中段所示之金額及利息，另渠等均已拋棄先訴抗辯權，應分別與被告瑞禧公司負不真正連帶債務給付之責，如訴之聲明第一、二項後段所示等語。
二、（一）被告瑞禧公司則以：對於終止系爭合約前，原告同意以監督付款方式繼續進行工程，被告同意給付工資差額之事實不爭執。惟被告曾於終止系爭契約前，與原告當時的工地主任開會，結論為：被告尚欠原告一千一百萬元，但被告可以模板折抵九百萬元，故被告僅尚欠原告二百萬元，又當時被告有代原告繳納一些費用尚可抵銷，故被告積欠原告之金額不足二百萬元等語抗辯之。（二）被告東坤公司則以：否認原告所提出之保證書之真正，該保證書上之被告公司大、小章係為訴外人李炳明所盜蓋等語抗辯之。（三）被告共騎公司則以：被告瑞禧公司與原告間之借款及溢領款項部分，並非基於原工程合約所生之給付義務，非屬被告保證契約範圍內，故被告不須對之負連帶給付責任。另依保證契約之約定，被告保證責任之期間僅至結算或完工止，而該工程已於七十八年結算完成，被告之保證責任應已解除。又被告公司之章程，並無得為保證之登記，故被告公司負責人所為之保證對公司不生效力等語抗辯。（四）被告大謚公司則以：系爭工程合約解除後，保證廠商即已脫離保證責任，且系爭合約有變更合約，並遇天災，非被告之責。如被告瑞禧公司有溢領工程款，亦屬原告公司內部管理不當，與保證人無涉。
三、原告起訴主張被告瑞禧公司於七十八年三月三十日承包原告所承攬之中區職訓中心行政、活動、教學等大樓新建工程之模板組立勞務（工程合約編號00－000－000），工程總價約定為一千二百五十萬元，及國立中興大學中正紀念堂、工程科學館新建工程之模板組立勞務（工程合約編號00－000－000），工程總價約定為三千四百八十萬元；另被告瑞禧公司於七十八年五月十五日承包原告所承攬中區職訓中心新建工程之結構體鋼筋加工勞務（合約編號00－000－000），工程總價約定為二百九十五萬元，及中興大學前開新建工程之結構體鋼筋加工勞務（合約編號00－000－000），工程總價約定為一千零五十萬元。嗣後，因被告瑞禧公司工程進度落後，原告遂於七十八年十二月十八日以七八唐建字第三六一一號函，依系爭四合約第十六條之約定終止系爭四合約之事實，為被告所不爭執，並據原告提出系爭四合約書及原告七十八年十二月十八日七八唐建三字第三六一一號函附卷為證，自堪信其前開主張為真實。準此，系爭四合約既經原告以被告瑞禧公司因施工進度難以依約完成該工程，依系爭合約第十六條之約定發函為終止該四合約之意思表示，被告瑞禧公司對於原告終止系爭合約之原因亦不爭執，則系爭四合約係因被告瑞禧公司於開工後進行遲緩難以如限完工，而經原告於合法終止系爭合約之效力之事實，亦堪認定。系爭合約既經原告合法終止，依兩造均不爭執之系爭合約第十六條之約定：乙方（即被告瑞禧公司）倘若開工後進行遲緩、能力薄弱、難以如限完工者，甲方（即原告）有權解除（經原告主張實為終止之意思表示）本承攬，如因此甲方有蒙受任何損失概由乙方負責賠償等語，則原告主張被告瑞禧公司應負賠償之責，自屬有據，以下則分就原告之主張，一一審酌：
（一）被告瑞禧公司部分：
Ａ、本件原告既主張伊受有系爭契約終止後另行雇工，額外支出工程費用之損害及被告瑞禧公司溢領工程款受有不當得利等事實，原告自應就前開事實，負舉證責任。經查：
１、中區職訓中心新建工程模板組立勞務部分：此部分原告主張合約總價款為一千二百五十萬元，扣除嗣後由他人承包之超高模板支撐之工程款為九十八萬一千五百四十元，則原告所得領取之工程款為一千一百五十一萬八千四百六十元。瑞禧公司於系爭合約一終止前，已領取八百九十八萬二千八百七十二元，扣除該部分被告已領取之金額，原告於解除合約後，另行雇工完成系爭工程之金額為五百三十八萬零二百元。從而，原告因被告瑞禧公司未如期完工，將系爭合約之工程另行雇工發包，而額外支出之費用為二百三十九萬七千六百十二元（11,518,460元－8,535,872元＝2,982,588元，5,380,200元－2,982,588元＝2,397,612元）。此部分金額，原告依系爭合約第十六條主張被告瑞禧公司應負賠償之責等語，業據其提出證六之七十八年一月份之工程明細表、證七瑞禧公司已領取之工程款數八百五十三萬五千八百七十二元之發票、證八原告收回自做之黏貼憑證用紙等件為證，被告對於上開證六之形式及內容均不爭執，堪認真正；證七部分，被告瑞禧公司則以如原告有提出發票，被告即承認之等語，而原告提出上開證物，含發票四紙及收據一紙，其上均有被告瑞禧公司簽蓋之統一發票專用章，被告瑞禧瑞禧公司亦不否認該印章真正，則原告提出之上開發票四紙及收據一紙，亦堪認真正；而證八部分，則為瑞禧公司所否認，並辯稱上開原告提出之自行雇工之黏貼憑證，原告並未知會，伊及保證廠商無從負責等語，此有原告八十七年五月二十日提出之兩造於八十七年五月十八日會算會議記錄為憑。準此，原告主張合約總價款一千二百五十萬元，扣除他人承包之超高模板支撐之工程款為九十八萬一千五百四十元後，原告所得領取之工程款為一千一百五十一萬八千四百六十元，且瑞禧公司於此部分合約終止前，已領取八百九十八萬二千八百七十二元之事實，有原告提出，被告不爭執之證六七十八年一月份之工程明細表及證七瑞禧公司已領取之工程款數八百五十三萬五千八百七十二元之發票、收據等件影本為證，此部分事實已堪認定。惟原告以證八之黏貼憑證用紙以為此部分合約終止後，另行雇工施做，共支出五百三十八萬零二百元部分，固為被告否認，惟查，原告提出之上開黏貼憑證用紙等件，其上預算科目載明為七七－○○六，與此部分之合約編號相同、用途說明部分亦載明為中區職訓工程模版工程工資或木工工資等，並附有各工資所得人之各層層負責人之核准章蓋於其上，則該黏貼憑證用紙，自應認為真實，被告空言否認，不足採信。再查，本部分工程於合約終止後，被告瑞禧公司確實有未完成之工程部分，此部分被告瑞禧公司並不否認，則原告主張，此部分合約終止後，另行雇工施做未完工工程，支出五百三十八萬零二百元，並以上開黏貼憑證為證，即屬有據，被告空以原告並未事先知會云云抗辯，並無依據，不足採信。故原告主張此部分合約終止後，原告因被告瑞禧公司未如期完工，將系爭合約之工程另行雇工發包，而額外支出雇工費用二百三十九萬七千六百十二元，爰依系爭契約第十六條之之約定，請求被告瑞禧公司給付該金額及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十七日起至清償日止之法定遲延利息，應屬有據（11,518,460元－8,535,872元＝2,982,588元，5,380,200元－2,982,588元＝2,397,612元）。
２、國立中興大學新建工程模板組立勞務部分：⑴終止契約前：原告主張被告瑞禧公司於此部分契約終止前所完成之模版數量，
所得請領之工程款應為一千五百三十萬二千零八十五元，惟其竟請領高達三千二百六十六萬三千四百元，其溢領之金額為一千七百三十六萬一千三百十五元，此部分差額為被告瑞禧公司無法律上原因受有利益，而致原告受有損害，故原告依關於不當得利之規定請求返還等語，業據其提出證九即原告八十二年十一月十五日八二唐建三字第五六六五號函節本及附件六之追償表為證，為被告所否認，但於兩造於八十七年五月十八日之會算會議記錄中，對上開附件追償表之貴我合約欄所列之數量及總價並無意見，僅對於該附件之超墊款欄中「完成數量」部分，應請調原告估驗資料加三成方為合理的完成數量等語抗辯。經查，上開附件六之解除合約前超墊款之計價款部分三千二百六十六萬三千四百元部分，另據原告提出證十八①即營建部之分錄轉帳傳票中之估驗計價明細表均有原告會計部章蓋於其上，亦堪信為真實，則被告瑞禧公司收受原告三千二百六十六萬三千四百元工程款之事實，自堪認定。另被告瑞禧公司對於該附件超墊款欄之「完成數量」部分，認應以原告之估驗資料加三成方為合理的完成數量云云，並無依據，其抗辯不足採信。參以原告嗣後將瑞禧公司未完成之工程自行雇工完成，另行支出雇工之工資高達三千餘萬元，足見原告主張瑞禧公司實做之工程未達實領之金額，即溢領工程款一千七百三十六萬一千三百十五元事實，應屬可採。此部分差額既為被告瑞禧公司無法律上原因受有利益，而致原告受有損害，故原告依關於不當得利之規定請求被告瑞禧公司返還該一千七百三十六萬一千三百十五元，並自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十七日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據（32,663,400元－15,302,085元＝17,361,315元）。
⑵終止契約後：另原告主張終止此部分合約後，自行雇工施作後所支出之費用合
計三千二百七十四萬零六百元，較原合約金額多支出一千三百九十五萬三千零六十一元，此部分原告依與被告瑞禧公司之系爭工程合約第十六條之規定，請求被告瑞禧公司賠償等語，業據其提出證九即原告八十二年十一月十五日八二唐建三字第五六六五號函節本、附件六之追償表及證十九營建部之分錄轉帳傳票等件，該傳票之真正及被告所為之抗辯不足採信，均如前述。原告系爭合約第十六條之約定，請求被告給付一千三百九十五萬三千零六十一元，並自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十七日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據。
３、中區職訓中心新建工程結構體鋼筋加工勞務部分：此部分原告主張系爭工程合約總價為二百九十五萬元，被告瑞禧公司解約前已請領工程款二百二十六萬七千三百七十五元，原告於終止系爭合約後，自行雇工完成工作，另行支出一百三十四萬一千八百元，總計原告因被告瑞禧公司未依約完工，額外支出六十五萬九千一百七十五元，此部分損害，原告依系爭合約第十六條之約定請求被告瑞禧公司賠償該部分之損害等語，亦據其提出證十六被告瑞禧公司已請領工程款二百二十六萬七千三百七十五元之發票三紙、證十七原告收回自做之黏貼憑證用紙等件影本為證，被告瑞禧公司對於證十六部分，被告瑞禧公司則以如原告有提出發票，被告即承認之等語，而原告提出上開證物，含發票三紙，其上均有被告瑞禧公司簽蓋之統一發票專用章，被告瑞禧瑞禧公司亦不否認該印章真正，則原告提出之上開發票三紙及收據一紙，堪認真正；而證十七部分，則為瑞禧公司所否認，並辯稱上開原告提出之自行雇工之黏貼憑證，原告並未知會，伊及保證廠商無從負責等語，此有原告八十七年五月二十日提出之兩造於八十七年五月十八日會算會議記錄為憑。準此，原告主張合約總價款二千九十五萬元，瑞禧公司於此部分合約終止前，已領取二百二十六萬七千三百七十五元之事實，有原告提出，被告不爭執之證十六瑞禧公司已領取之工程款數二百二十六萬七千三百七十五元之發票等件影本為證，此部分事實已堪認定。惟原告以證十七之黏貼憑證用紙以為此部分合約終止後，另行雇工施做，共支出一百三十四萬一千八百元部分，固為被告否認，惟查，原告提出之上開黏貼憑證用紙等件，其上預算科目載明為七七－○○六，並載明鋼筋加工自行雇工工資等語，此與系爭合約編號及名稱相同，並附有各工資所得人之其上，則該黏貼憑證用紙，自應認為真實，被告空言否認，不足採信。再查，本部分工程於合約終止後，被告瑞禧公司確實有未完成之工程部分，此部分被告瑞禧公司並不否認，則原告主張，此部分合約終止後，另行雇工施做未完工工程，支出一百三十四萬一千八百元之事實，並以上開黏貼憑證為證，即屬有據，被告空以原告並未事先知會云云抗辯，並無依據，不足採信。故原告主張此部分合約終止後，原告因被告瑞禧公司未如期完工，將系爭合約之工程另行雇工發包，而額外支出雇工費用六十五萬九千一百七十五元，此部分損害，原告依系爭契約第十六條之之約定，請求被告瑞禧公司給付該金額及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十七日起至清償日止之法定遲延利息，應屬有據。（2,950,000元－2,267,375元＝682,625元，1,341,800元－682,625元＝659,175元）。
４、國立中興大學新建工程結構體鋼筋加工勞務部分：⑴終止契約前：此部分原告主張被告瑞禧公司於系爭合約終止前累計已完成之鋼
筋數量，其中中正紀念堂部分為九三五噸（合約單價每噸三千一百八十二元），工程科學館部分為一千三百零六噸（合約單價每噸三千一百八十二元），總計得請領七百十三萬零八百六十二元，而被告瑞禧已請領金額為八百五十萬八千六百六十八元，被告總計溢領一百三十七萬七千八百零六元，此部分為被告瑞禧公司無法律上原因受有之利益，而致原告受有損害，故原告自得依不當得利之規定請求返還等語，業據原告提出證九即原告八十二年十一月十五日八二唐建三字第五六六五號函節本及附件六之追償表為證，被告雖有否認，但於兩造於八十七年五月十八日之會算會議記錄中，對上開附件追償表之貴我合約欄所列之數量及總價並無意見，僅對於該附件之超墊款欄中「完成數量」部分，應請調原告估驗資料加三成方為合理的完成數量等語抗辯。經查，上開附件六之解除合約前超墊款之計價款部分八百五十萬八千六百六十八元部分，另據原告提出證十八②即營建部之分錄轉帳傳票中之估驗計價明細表等（編號七七－００三會計室七十八年八月二十九日所製作之傳票），該傳票有原告會計部章蓋於其上，亦堪信為真實，則被告瑞禧公司收受原告八百五十萬八千六百六十九元工程款之事實，自堪認定。另被告瑞禧公司對於該附件超墊款欄之「完成數量」部分，認應以原告之估驗資料加三成方為合理的完成數量云云，並無依據，其抗辯並不足採信。參以原告嗣後將瑞禧公司未完成之工程自行雇工完成，另行支出雇工之工資高達六百餘萬元，足見原告主張瑞禧公司實做之工程未達實領之金額，即溢領工程款一百三十七萬七千八百零六元。此部分差額既為被告瑞禧公司無法律上原因受有利益，而致原告受有損害，故原告依關於不當得利之規定請求被告瑞禧公司返還該一百三十七萬七千八百零六元，並自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十七日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據（8,508,668元－7,130,862元＝1,377,806元）。
⑵終止契約後：另原告主張終止此部分合約後，被告瑞禧公司未完成之工作，中
正紀念堂尚有九六五噸、工程科學館尚有九四噸未完成，原告自行雇工完成該工作，共支出五百二十五萬六千七百元，較合約金額多支出一百八十八萬六千九百六十二元，原告自得依合約第十六條規定請求被告瑞禧公司賠償該部分之損害等語，另據原告提出證九即原告八十二年十一月十五日八二唐建三字第五六六五號函節本、附件六之追償表及證十九營建部之分錄轉帳傳票等件，該傳票之真正及被告所為之抗辯不足採信，均如前述。原告系爭合約第十六條之約定，請求被告給付一百八十八萬六千九百六十二元，並自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十七日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據。
小結：被告瑞禧公司之抗辯既均屬無據，原告分別依據系爭合約第十六條之約定及不
當得利之請求權，請求被告瑞禧公司共給付三千七百六十三萬五千九百三十一元（計算式：2,397,612＋17,361,315＋13,953,061＋659,175＋1,377,806＋1,886,962＝37,635,931），並自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。
Ｂ、另被告瑞禧公司以模板等工具等價額九百餘萬元留置於現場工地，主張與原告抵銷之云云，惟該抵銷抗辯，已為原告所否認。經查，被告所主張於系爭合約終止後，現場尚留有模板材料、點井抽水費用、工寮、工作架等，共價值九百餘萬元，原告因此減少該部分之支出等事實，均未見其舉證以實其說，所辯難認真正。準此，被告之前開抵銷抗辯，不足採信，仍應依前開說明，給付原告該金額及遲延利息。
（二）被告東坤公司、大謚公司、南北公司及共騎公司之保證責任部分：按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例、二十年上字第二四六六號判例參照。另按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第十六條定有明文；另依公司法第二十三條之規定，公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人。公司負責人如違反該規定以公司名義為人保證，既不能認為公司之行為，對於公司自不發生效力，釋字第五十九號參照。本件原告既主張被告東坤公司於七十六年間，簽訂系爭保證契約，主張依約對於被告瑞禧公司之前開債務負保證人責任，則該保證契約之有效與否，即為原告權利能否行使權利之依據，因而原告應就上開被告東坤公司等依法或其公司章程得以為保證一節負舉證之責。經查，原告對於被告東坤公司等，依法或依其公司章程得以為保證人之事實，並未舉證以實其說，僅主張被告共騎公司之公司章程，無從反證該公司擔任保證人時並無以保證為業務之情事云云，惟此部分之舉證責任既為原告，本無待被告就其抗辯事實舉證，依前揭判例之意旨，自應駁回原告之此部分請求。
四、綜上所述，原告請求被告瑞禧公司給付三千七百六十三萬五千九百三十一元，並自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。至於原告請求被告東坤公司、大謚公司、南北公司及共騎公司等依保證契約，與被告瑞禧公司對於上開債務負不真正連帶責任之部分，則無依據，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴之部分，其假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十三日
民事第二庭法官洪純莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年六月十三日
書記官黃慧怡