臺灣高雄地方法院106年度國更(一)字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年國更(一)字第1號民事判決

裁判日期：民國106年08月25日

裁判案由：國家賠償

臺灣高雄地方法院民事判決106年度國更(一)字第1號原告 洪春榮 被告高雄市大寮區公所法定代理人 施維明 訴訟代理人 洪士宏 律師
蘇辰雨 律師上列當事人間因國家賠償事件，經本院於民國106年8月8日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落於高雄市○○區○○○段○○○○號土地如附圖編號A3、面積七十三點九平方公尺之柏油路面刨除，並將上開土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，為民事訴訟法第170條所明定。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第175條第1項、第176條分別定有明文。查原告之法定代理人在訴訟繫屬後變更為施維明，已於民國106年1月16日具狀聲明承受訴訟，有民事陳報（三）狀可佐（卷二第107~111頁），經核與法無違，應予准許，合先敘明。
二、另依國賠法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，此觀諸國賠法第10條第1項、第11條第1項規定自明。又依該法施行細則第37條規定，請求權人因賠償義務機關拒絕賠償，或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書。請求權人因賠償義務機關逾期不開始協議或拒不發給前項證明書而起訴者，應於起訴時提出已申請協議或已請求發給證明書之證明文件。然依國賠法請求損害時，固應先依國賠法第10條第1項規定，以書面向賠償義務機關請求之，經遭拒絕或逾30日未開始協議，或自提出請求之日起逾60日協議不成立者，請求權人始得提起損害賠償之訴，惟上開程序之欠缺，如於法院依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，以裁定駁回其訴前，已因補正其要件之欠缺，即無程序欠缺之理由（最高法院98年度台上字第1863號判決要旨參照）。本件原告於104年4月15日以書面向被告請求國家賠償，此有被告104年4月15日蓋章收文之求償聲請書影本足憑（卷一第28頁），原告雖於提出請求之日（即104年4月15日）起未逾30日（即104年5月15日）之104年5月11日即提起本件國家賠償之訴，然被告迄今未開始協議及賠償，已逾30日不開始協議，其程序之瑕疵已治癒補正，是本件原告提起國家賠償，自無不合。
貳、實體事項
一、原告主張：原告於民國99年11月17日取得坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地（權利範圍全部，下稱287地號）之所有權，本擬出售他人，惟因287地號土地如附圖編號A3、面積73.9平方公尺部分遭鋪設柏油作為道路使用（下稱系爭287路面），致難以達成交易。經相關單位於103年12月4日現場會勘並核對資料，證實287地號土地遭鋪設柏油部分，為法定空地及建築退縮地，原告至此始知該部分土地並無公用地役關係。287地號土地於79年間申請建築執照時，因毗鄰之同段294地號（下稱294地號）公有地已於68年間登記為5米寬道路用地，故當時287地號土地並未經認定為現有道路，且迄今亦未經徵收，依都市計畫法第42條、土地法第14條第5項及第235條規定，原告自有繼續使用系爭路面之權。再者，公用地役關係之要件須為「不特定之公眾」通行所必要，而非僅係通行之便利或省時，然目前已鋪設柏油路面之巷道（包括附圖編號A3及編號B1部分面積，以下合稱系爭巷道）兩端各有開口，均有替代道路可以通行，僅會結路113號房屋（即附圖編號B2、C1房屋）住戶一定要通行系爭巷道，但系爭巷道扣除系爭287路面（即附圖編號A3）後，仍有2.5公尺寬的道路可以通行（即附圖編號B1），自不成立公用地役關係。系爭287地面已影響原告財產權之行使，被告為系爭巷道管理機關，原告自得依民法第765條、第767條規定，請求被告刨除柏油路面後返還土地，及依民法第184條、第186條及國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定，請求被告自99年11月17日起至返還土地日止，按月給付損害賠償新臺幣（下同）6,600元【計算式：287地號土地大約市價（即土地公告現值8,000元×柏油面積66㎡×1.5）×10％÷12個月＝6,600元】。原告已於104年4月13日向被告提出國家賠償之申請，被告已於同年月15日收受，惟自請求之日起逾30日未開始協議，則原告提起本訴請求，符合國家賠償法第11條第1項規定。為此，提起本訴，並聲明：被告應將坐落於高雄市○○區○○○段○○○○號土地如附圖編號A3、面積
73.9平方公尺之柏油路面刨除，並將上開土地返還原告，並自99年11月17日起至返還土地為止，按月給付原告6,600元。
二、被告則以：系爭巷道（包括附圖編號A3、B1部分）為原高雄縣政府於79年2月8曰七九建局都線字第3763號函指定之現有巷道範圍，此由高雄市政府工務局104年1月12日高市工務建字第10430086800號函說明二肯認287地號土地南側為現有巷道等語，及高雄市政府工務局104年2月3日高市工務建字第10430577600號函說明三亦肯認現有巷道邊界線所在位置即為79年指定之現有巷道，且79年指定之現有巷道寬度達5公尺，另有0.5公尺寬之巷道退縮地，而目前系爭巷道之寬僅
4.7公尺，益徵系爭287路面確屬79年指定現有巷道之一部，又系爭巷道於79年既已指定為現有巷道，可見其供不特定公眾通行之年代久遠，原地主亦無阻止，應認已有公用地役關係存在，原告即有容忍被告鋪設柏油路面供公眾通行之義務，若將附圖A3路面刨除，剩附圖B1路面寬度僅餘2公尺寬，而現代社會每戶均有汽車代步，汽車寬度約2公尺，且需留空間開門上下車，僅2公尺寬之巷道，無法供汽車通行及上下車，會結路113號房屋住戶將不能為通常之使用，是附圖編號A3、B1均應作為道路，原告請求被告刨除附圖編號A3路面及返還土地，並依侵權行為法律關係請求損害賠償，均屬無據。縱認原告得主張依侵權行為請求損害賠償，惟依民法第197條前段規定，其請求權時效為2年，故原告僅得請求自其提起本訴之2年前起算之損害賠償金額，況原告自承其主張每月6,600元之計算方式並無依據，故其請求之金額為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於99年11月17日取得系爭287地號（重測○○○鄉○○段潮州寮小段0000-000地號）土地之所有權。
（二）系爭巷道為被告所管理，其中附圖編號A3部分占用原告所有系爭287地號土地。
四、本院得心證理由
（一）被告辯稱：系爭巷道存在年代久遠，且係高雄縣政府79年2月8曰建局都線字第3763號函指定建築線所認定之現有巷道（當時寬度有5公尺）等語，為原告所否認。然查，系爭巷道緊臨之會結路113號房屋（即附圖編號B2、C1）為年代久遠之磚造平房，有現況照片可佐（卷二第181頁）。比對68年9月10日航照圖（卷二第211、213頁）及103年5月14日航照圖（卷二第225頁），可知：會結路113號房屋早於68年9月10日前即已存在，當時已緊臨巷道，至103年5月14日該房屋與巷道之位置均無變動。又觀諸高雄縣政府79年2月8曰建局都線字第3763號建築線指示（定）申請書圖（卷二第127頁、第159~165頁）及79高縣建局建管字第11751號地盤圖（卷二第141頁、第145頁、第159~165頁），顯示：重測○○○鄉○○段潮州寮小段0000-000地號土地（即原告所有系爭287地號土地）於79年間申請建造時，係以會結路113號房屋前方寬達5公尺之「現有巷道」往兩旁退縮0.5公尺作為指定建築線。參酌附圖標示系爭巷道之寬度（卷二第53頁）與上開建築線指示（定）申請書圖（卷二第149頁）、地盤圖（卷二第145頁）標示現有巷道之寬度大致相符，綜上各情，堪認被告上揭所辯為可採，系爭巷道（即附圖編號A3、B1部分）與會結路113號房屋（即附圖編號B2、C1部分）均係於68年以前即已存在，且為上開建築線指示（定）申請書圖（卷二第149頁）、地盤圖（卷二第145頁）所標示之現有巷道無訛。至於上開建築線指示（定）申請書圖（卷二第149頁）、地盤圖（卷二第145頁）所標示之現有巷道並未占用系爭287地號土地（重測前地號○○○鄉○○段潮州寮小段0000-000地號），而與附圖（即大寮地政104年12月18日寮法土字第61700號複丈成果圖）所標示之系爭巷道位置不一致，應係土地重測後地界線往南偏移所致，附此敘明。
（二）原告主張被告管理之系爭287路面（即附圖編號A3）無權占有其土地乙情，為被告所否認，辯稱：系爭287路面為既成巷道，已有公用地役關係，依法應供公眾通行之用等語。
1.按既成道路成立公用地役關係之要件為﹕①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路辦理徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號判決意旨參照）。惟所謂供公眾通行係指供不特定之多數人通行而言，若只供可特定之人通行，除依其情形是否適用地役權有關法條規定外，尚不具公用地役關係（最高行政法院82年度判字第31號行政裁判）。是系爭巷道固然存在年代久遠，且屬高雄縣政府79年2月8曰建局都線字第3763號函指定建築線所認定之現有巷道，已如前述，仍需符合不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時之要件，始能認定有公用地役關係。
2.經查，證人 蔡金獅 證述：系爭巷道附近有其他較遠的替代道路可以通行等語（卷一第129~130頁），又系爭巷道僅為會結路113號房屋（即附圖編號B2、C1房屋）住戶必要之通行道路，其他住戶均有其他替代道路可對外通行乙情，為兩造所不爭執（卷二第199頁），復有GOOGLE地圖在卷足核（卷二第47頁），足見僅附圖編號B2、C1即會結路
113號房屋住戶有通行系爭巷道之必要，就其他不特定住戶而言，通行系爭巷道僅有縮短路程及節省時間之便利而非必要，難認係供不特定公眾通行之必要，依上揭說明，難認有公用地役關係存在。
3.另被告復以系爭巷道將附圖A3路面刨除後，僅剩附圖編號B1部分寬度僅剩2公尺，會結路113號住戶將無法駕駛汽車通行云云置辯，然此係會結路113號住戶能否依民法第787條主張袋地通行權之問題，與系爭287路面是否為公用地役關係之認定無關，是此部分所辯，尚難採為對被告有利之認定。
4.從而，系爭287路面並無公用地役關係存在，原告主張被告無權占有系爭287路面，可以信實，故原告依民法第767條第1項規定，請求被告將附圖編號A3、面積73.9平方公尺之柏油路面刨除，並將上開土地返還原告，洵屬有據。
（三）原告依民法第184條、第186條及國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定，請求被告自99年11月17日起至返還土地日止，按月給付損害賠償6,600元部分。
1.按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。再者，國家賠償法第2條第2項規定之損害賠償請求權，與一般損害賠償請求權相同，須以實際受有損害為成立要件。
2.經查，系爭巷道原未占用重測○○○鄉○○段潮州寮小段0000-000地號（即系爭287地號）土地，係土地重測後才發生有占用到原告所有287地號土地之情形，已如前述，是以被告並無侵害原告287地號土地所有權之故意或過失。且系爭巷道（包括系爭287路面）於68年前即為通行巷道，被告將其鋪設柏油路面供公眾通行，並未超出該土地長久以來供通行之使用狀況，難認對原告有何損害。
3.從而，被告在系爭287路面鋪設柏油，並無侵害原告287土地所有權之故意或過失，且原告亦未舉證有何具體損害，是原告依民法第184條、第186條及國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定，請求被告自99年11月17日起至返還土地日止，按月給付損害賠償6,600元，洵屬無據。
五、綜上所述，系爭287路面僅供會結路113號住戶通行之必要，非供不特定公眾通行之必要，自無公用地役關係存在，原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭287路面即附圖編號A3、面積73.9平方公尺之柏油路面刨除，並將上開土地返還原告部分，為有理由，應予准許。另因被告就侵害原告
287地號土地所有權欠缺故意或過失，原告亦未舉證其有何損害，則原告依民法第184條、第186條及國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定，請求被告自99年11月17日起至返還土地日止，按月給付損害賠償6,600元部分，即無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國106年8月25日
民事第四庭法官洪培睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月25日
書記官洪季杏