裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上國易字第8號民事判決
裁判日期：民國107年07月18日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上國易字第8號上訴人 洪春榮 上訴人 高雄市 大寮區公所法定代理人 施維明 訴訟代理人 洪士宏 律師
蘇辰雨 律師複代理人 吳珮芳 律師上列當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國106年8月25日臺灣高雄地方法院106年度國更㈠字第1號第一審判決各自提起上訴，洪春榮並為訴之追加，本院於107年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人高雄市大寮區公所應刨除坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地如附圖所示編號甲面積二十九點六七平方公尺柏油路面，並將該部分土地返還予上訴人洪春榮部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人洪春榮在第一審之訴均駁回。
上訴人洪春榮之上訴、追加之訴，及上訴人高雄市大寮區公所其餘上訴，均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人洪春榮負擔三之二，餘由上訴人高雄市大寮區公所負擔；追加之訴訴訟費用，由上訴人洪春榮負擔。
事實及理由
一、上訴人洪春榮（下稱洪春榮）起訴主張：洪春榮於民國99年11月17日拍賣取得坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地（面積457.35平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭287地號土地）所有權，擬售予他人，因系爭287地號土地如原審判決附圖（下稱原審附圖）所示編號A3面積73.9平方公尺（下稱系爭土地），遭上訴人高雄市大寮區公所（下稱大寮區公所）鋪設柏油作為道路使用，致難以達成交易。後經主管機關於103年12月4日會勘系爭287地號土地後，確認系爭土地分為建築巷道退縮地即附圖所示編號甲部分面積29.67平方公尺，及部分法定空地即附圖所示編號乙部分面積44.23平方公尺，並無公用地役關係。況79年間就系爭287地號土地申請建築執照時，所毗鄰同段294地號公有土地（下稱29
4地號土地）於68年間即登記為道路用地，路寬5公尺。系爭土地未經認定為現有道路，復未經徵收，依都市計畫法第42條、土地法第14條第5項及第235條規定，洪春榮仍有權使用。原審附圖所示編號A3、B1之巷道（下稱系爭巷道）僅供門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號房屋（即原審附圖所示編號B2、C1，下稱會結路113號房屋）之住戶通行，與公用地役關係要件不符，系爭巷道經扣除系爭土地後，仍有寬度2.5公尺之道路可供會結路113號房屋住戶通行（即原審附圖所示編號B1）。大寮區公所於系爭土地舖設柏油影響洪春榮財產權行使，洪春榮自得請求大寮區公所刨除系爭土地之柏油路面後，將系爭土地返還。又大寮區公所無權占用系爭土地，受有相當於使用土地租金利益，致洪春榮受有損害，亦得依不當得利法律關係，請求大寮區公所自99年11月17日起至返還系爭土地之日起，按月給付相當於租金之不當得利新台幣（下同）6,600元等情。爰依據民法第767條、國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠大寮區公所應將系爭土地之柏油路面刨除，並將上開土地返還洪春榮。㈡大寮區公所應自99年11月17日起至返還系爭土地為止，按月給付洪春榮6,600元。
二、大寮區公所則以：系爭土地經改制前高雄縣政府建設局（下稱建設局）於79年間指定屬系爭巷道範圍內，系爭土地供不特定公眾通行之年代久遠，應有公用地役關係存在，洪春榮有容忍大寮區公所於其上鋪設柏油路面供公眾通行之義務，若將系爭土地路面刨除，系爭巷道僅存如原審附圖所示編號B1，路面寬度僅餘2公尺，會結路113號房屋住戶將無法為通常使用，洪春榮請求應將系爭土地之柏油路面刨除及返還系爭土地，並請求相當於租金之不當得利，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決大寮區公所應將系爭土地之柏油路面刨除，並將系爭土地返還洪春榮，暨駁回洪春榮其餘之訴。洪春榮、大寮區公所分別就敗訴部分，提起上訴，洪春榮並為訴之追加，上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回洪春榮後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，大寮區公所應自99年11月17日起至返還系爭土地為止，按月給付洪春榮7,390元。大寮區公所上訴聲明：㈠原判決不利於大寮區公所部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，洪春榮在第一審之訴駁回。洪春榮、大寮區公所均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠洪春榮於99年11月17日拍賣取得系爭287地號土地。㈡系爭287地號土地上有建號會結北段75建物即門牌號碼高雄
市○○區○○路○○○號房屋（後改編為高雄市○○區○○○街○○○號，下稱系爭房屋），於79年間申請（79）高縣建局建管字第11751號使用執照（下稱使用執照）。
㈢系爭287地號土地前之巷道前經建設局於79年2月8日79建
局都線字第3763號函（下稱第3763號函）指定為現有巷道在案，依當時法令即台灣省建築管理規則（於62年9月12日頒布、94年6月20日廢止，下稱管理規則）規定，如申請建築線，係須以巷道兩旁均等退讓合計達6公尺寬作建築線，即自現有巷道邊界線起算與建築線所夾範圍為法規要求之退縮地。
㈣系爭287地號土地重測前地號○○○鄉○○段潮州寮小段00
00-000地號，分割自0000-000地號土地，於79年間申請建築執造時，係以系爭287地號土地與294地號土地間之地界線向北、南各退縮0.5公尺為巷道退縮地，建築巷道退縮地面積為29.67平方公尺（即附圖所示編號甲部分）。
㈤系爭房屋之法定空地面積為163.41平方公尺，建築巷道退縮
地面積為29.67平方公尺，系爭土地有占用部分法定空地，所占用部分法定空地並非申請建築線時所核准巷道坐落範圍，無法認定為既成道路（見原審卷一第7頁）。
㈥系爭巷道係供未辦理保存登記之會結路113號房屋住戶，對外通行必要道路，其他住戶均有其他替代道路可對外通行。
五、經查，洪春榮於99年11月17日因拍賣取得系爭287地號土地土地所有權，系爭土地屬系爭287地號土地範圍內，大寮區公所於系爭土地上鋪設柏油等情，為兩造所不爭執，並據洪春榮提出系爭287地號土地登記謄本、現場照片、高雄市政府工務局（下稱工務局）104年1月12日高市工務建字第10430086800號函（下稱第00000000000號函）附卷可稽（見原審卷一第7至10頁、原卷二第231頁），復經原審於105年1月12日至現場勘驗，及囑託高雄市政府地政局大寮地政事務所（下稱大寮地政事務所）測量明確，製有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖足按（見原審卷一第106至107頁、第109至110頁），堪信為真實。再系爭土地分為建築巷道退縮地及法定空地，其中建築巷道退縮地面積為29.67平方公尺（即附圖所示編號甲），另部分法定空地面積則為44.2
3平方公尺（即附圖所示編號乙）一節，亦為兩造所不爭執，有大寮地政事務所函附測量成果圖（即上稱附圖）可憑（見本院卷第157至158頁），復認屬實。至於洪春榮主張大寮區公所於系爭土地鋪設柏油，已妨害其對系爭土地使用收益權利，則為大寮區公所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭執事項厥為：洪春榮依據民法第767條規定，請求大寮區公所應將系爭土地柏油路面刨除，並將該系爭土地返還，及依國家賠償法第2條第2項、第9條規定，請求大寮區公所應自99年11月17日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，是否有理由？茲將本院判斷逐一分述如下：
㈠洪春榮依據民法第767條規定，請求大寮區公所應將系爭土
地柏油路面刨除，並將系爭土地返還，是否有據？⒈就建築巷道退縮地面積29.67平方公尺（即附圖所示編號甲）：
⑴系爭287地號土地前經原所有權人即訴外人 林文振 向建設
局請領（79）高縣建局建管字第00829號建造執照，於其上建有系爭房屋，系爭房屋於79年間建築完成，嗣經建設局核發使用執照一情，有工務局107年2月21日高市工務建字第00000000000號函（下稱第00000000000號函）附使用執照相關資料在卷可按（見原審卷一第77頁、本院卷第92頁、第113至第154頁），足認系爭房屋為合法建物。依系爭房屋建築當時適用之73年11月7日建築法（下稱建築法）第42條所規定：「建築物建築基地與建築線應相連接‧‧‧」，可知依當時法令規定，須經申請指定建築線後方得建築建物。系爭287地號土地重測前地號○○○鄉○○段潮州寮小段0000-000地號，分割自同段0000-000地號土地（下稱0000-000地號土地），0000-000地號土地於79年2月7日併以同段698、673等地號土地，向建設局申請指定建築線，經建設局以第3763號函指定在案，有工務局106年1月11日高市工務建字第00000000000號函（下稱第00000000000號函）附建築線指示（定）申請書圖（見原審卷二第157至163頁）足憑，進認系爭房屋確依斯時法令規定，合法申請指定建築線後，再為建築。
⑵而所謂建築線，依建築法第48條規定：「主管建築機關應
指定已經公布道路之境界線為建築線。」、「必要時，（且）得在已經公布道路之境界以外另定建築線。」、第51條規定：「建築物不得突出於建築線之外。」可知建築線原則上以道路境界線為準，且為建築基地上合法建築及建築配置之基準。另按管理規則第2條第1項：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」、第4條第1項：
「本規則所稱之供公眾通行之既成巷路，係指符合左列各款條件：一、巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在二公尺以上，其寬度之計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距離為準‧‧‧」、第5條第1項：「面臨公眾通行之既成巷路，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口長度在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷路中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷路長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線，其退讓之土地，不得以空地計算‧‧‧」等規定。而依上開第00000000000號函附建築線指示（定）申請書圖所載，系爭287地號土地申請指定建築線時，係以該土地前之巷道作為管理規則第2條第1項所稱「現有巷道」為申請建築線指定（見原審卷二第161頁），經建設局以第3763號函同意所指系爭287地號土地前之巷道為現有巷道，因該現有巷道寬度僅為5公尺，故依管理規則第5條第1項規定，須以巷道兩旁均等退讓合計達6公尺寬，始符合既有巷道所要求寬度，故乃系爭287地號土地與同段294地號土地間之地界線向北退縮0.5公尺為建築巷道退縮地，始得作為建築線，而系爭287地號土地建築巷道退縮地面積為29.67平方公尺（即附圖所示編號甲）等情，為兩造所不爭執，並有工務局第00000000000號函附高縣建局建管字第11751號地盤圖影本（見原審卷二第163至169頁）、第0000000000號函附系爭287地號土地使用執照及建築執照相關資料圖說（即圖張索引表、地盤圖、平面圖等）在卷可考（見本院卷第113至154頁），堪認林文振於申請系爭287地號土地之建築線時，同意自現有巷道再退縮至巷道邊緣0.5公尺處，使巷道寬度達
6公尺，符合「既有巷道」所要求寬度，以達成管理規則關於建築線指定之要件甚明。
⑶按依建築法規規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時
效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用（最高法院102年度台上字第1315號判決意旨參照）。而指定建築線而退讓出之巷路，亦為形成道路原因之一，該巷路應為道路之一種，屬管理規則第4條第1項所稱之供公眾通行之既成巷路，分據內政部以62年6月27日台內字第546279號函釋及工務局107年3月19日高市工務建字第10732092100號函附卷可參（見本院卷第165至166頁、第
155頁）。繼前，既認林文振申請系爭287地號土地建造系爭房屋時，已同意自所指定建築線之現有巷道退縮0.5公尺，以符合管理規則第5條第1項關於建築線之指定，復參以林文振與其他地號土地之所有人，亦共同出具土地同意書，就0000-000地號土地其上所私設通路面積，同意無償供作道路使用，有土地使用權同意書在卷足參（見本院卷第143頁）。是此，系爭287地號土地之建築巷道退縮地面積29.67平方公尺（即附圖所示編號甲）部分，當屬道路至明。
⑷次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、
處分其所有物，並排除他人干涉，固為民法第765條定有明文。然承前所論，建築巷道退縮地面積29.67平方公尺（即附圖所示編號甲）部分，應屬道路，洪春榮於99年11月17日以拍賣取得系爭287地號土地，其於取得系爭287地號土地時，明知系爭287地號土地登記及實際使用狀態，仍願繼受取得系爭287地號土地，自應持續將建築巷道退縮地面積29.67平方公尺土地（即附圖所示編號甲）供公眾通行使用，不問該部分土地所坐落之系爭巷道是否僅為供會結路113號房屋住戶所通行，蓋其他住戶或大眾是否利用系爭巷道通行抑或選擇其他替代道路對外通行，充其量僅為公眾利用方式，難執此遽謂系爭巷道即非屬供公眾通行使用。雖建築巷道退縮地面積29.67平方公尺土地（即附圖所示編號甲）未經辦理徵收，仍為洪春榮所有，然該部分土地既提供為公眾通行之道路使用，大寮區公所身為該部分土地所坐落系爭巷道之主管機關（此有工務局養護工程處函足參，見原審卷一第46頁），基於職責為維護道路交通安全與暢通，於必要時實施鋪設柏油等修築、養護行為，核非無據。洪春榮就建築巷道退縮地面積29.6
7平方公尺土地（即附圖所示編號甲）之所有權之行使，當不得妨礙其供公眾通行道路之使用目的，自亦不得排除道路主管機關所為包括鋪設柏油在內之修築、養護行為。⑸從而，洪春榮本於民法第767條，請求大寮區公所應將附
圖所示編號甲部分土地之柏油路面刨除，並將該部分土地返還，均無理由，不應准許。
⒉就部分法定空地44.23平方公尺（即附圖所示編號乙）：
⑴大寮區公所於系爭土地上鋪設柏油，系爭土地之範圍除上
開建築巷道退縮面積29.67平方公尺（即附圖所示編號甲）外，尚包括部分法定空地44.23平方公尺（即附圖所示編號乙）一情，為兩造所不爭，並有上揭附圖可參（見本院卷第157至158頁），亦認為實。
⑵按建築法第11條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物
本身所占之地面及其所應留設之法定空地（第一項）。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之（第二項）。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之（第三項）。」是依該規定，建築物法定空地係屬建築基地之一部份，其於建築基地建築使用時，應留設一定比例面積之空地，旨在維護建築物便於日照、通風、採光或防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益，其與建築物本身所占之地面關係密切。法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，非無公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出進路（參最高法院82年度台上字第1009號、103年台再字45號等判決意旨參照）。故法定空地之留設，其目的在於增益建築物以及其主要結構所占建築基地之效用，俾增進建物使用人之使用效益，幫助發揮建築物及其本身主要結構所在建築基地合法圓滿使用之通常效用，且依建築法第11條第3項已明訂應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。故大寮區公所於附圖所示編號乙之法定空地上鋪設柏油，此舉顯然違反上開規定。
⑶雖大寮區公所辯以系爭土地供不特定公眾通行之年代久遠
，應有公用地役關係存在云云，然該部分土地之性質屬法定空地，依建築法第11條規定，本不得再為重複使用，此與公用地役關係無涉，亦據工務局針對系爭土地，以第00000000000號函覆：「‧‧‧該巷道佔用會結北段287地號土地部分實為法定空地，並非當時原核准建築線時巷道坐落範圍，故無法認定為既為道路，建議貴所（即大寮區公所）釐清原有巷道範圍使用部分」、以104年2月3日高市工務建字第10430577600號函覆：「依本市○○巷道○道或廢止辦法第3條第1項第4款規定：『經主管機關指定建築線之現有巷道。』經本局查閱洪春榮陳情案件，系爭巷道已表明為領有（79）高縣建局建管字第11751號使用執照之建物所屬法定空地部分，尚非原高雄縣政府指示現有巷道之範圍及依法退讓範圍，故顯不符前開辦法所定對象‧‧‧」等語翔明（見原審卷第8至9頁）。是此，附圖所示編號乙部分即部分法定空地，本非屬既成巷道，大寮區公所於該土地上鋪設柏油，即悖於法定空地之本來使用目的。
⑷大寮區公所復以系爭巷道僅存如原審附圖所示編號B1，路
面寬度僅餘2公尺寬，將無法為通常使用云云。惟查，系爭287地號土地於79年間申請指定建築線時，斯時現有巷道寬度即為5公尺，為符合管理規則所要求巷道寬度，再以系爭287地號土地與同段294地號土地間之地界線各退縮0.5公尺，現有巷道因上開地號土地各自退縮後，其路寬達6公尺等節，為前已論，顯認系爭巷道之路寬於79年間應為6公尺。雖系爭巷道嗣經原審於105年1月12日至現場履勘及囑託大寮地政事務所測量後，巷道兩端路寬分為5公尺或5.4公尺，其中會結路113號房屋所面臨路寬僅4.8公尺；如再扣除附圖所示編號乙部分即部分法定空地44.23平方公尺後，該巷道兩端路寬僅分為4.58公尺、
3公尺，有大寮地政事務所複丈成果圖附卷可佐（見原審卷一第110頁、本院卷第158頁）。但洪春榮於取得系爭
287地號土地後，並未於該土地再興建任何建物，亦有前開複丈成果圖足證，則系爭巷道路寬事後變異顯與洪春榮無關，大寮區公所執此為由，將其性質本不得重複使用之如附圖所示編號乙之法定空地，變更具有公用地役之道路，所為抗辯，於法相悖，當無可採。
⑸依上，洪春榮依據民法第767條規定，請求大寮區公所刨
除附圖所示編號乙之法定空地面積44.23平方公尺，於法有據，自應准許。
㈡洪春榮依據國家賠償法第2條第2項、第9條規定，請求大
寮區公所應自99年11月17日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，有無理由？⒈按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。惟按不當得利制度之功能並不在於填埔損害，而是在使受領人返還其無法律原因而受之利益。故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。
⒉洪春榮另主張大寮區公所無權占用系爭土地，於其上鋪設柏
油，受有相當於使用土地租金利益，致其受有損害，請求大寮區公所給付相當於租金之不當得利云云，然依前論，系爭土地中之建築巷道退縮地面積29.67平方公尺（即附圖所示編號甲），當屬道路，洪春榮自應提供此部分土地予公眾通行，大寮區公所身為系爭巷道之主管機關，基於職責於該部分土地上鋪設柏油等修護行為，自為法所許，洪春榮主張大寮區公所就建築巷道退縮地面積29.67平方公尺（即附圖所示編號甲），鋪設柏油，為不當得利，即屬無據。再觀之附圖所示編號乙之法定空地面積44.23平方公尺，現況雖亦經大寮區公所於其上鋪設柏油作為通路使用，然此部分土地性質仍為法定空地，其所有權亦仍歸屬於洪春榮，洪春榮主張受有所有權價值之損害，自無依據，況以大寮區公所並無因此受有任何利益可言。從而，洪春榮依據國家賠償法第2條第2項、第9條規定，請求大寮區公所應給付相當於租金之不當利益云云，洵非可取。
七、綜上所述，洪春榮依民法第767條規定，請求大寮區公所應將坐落於系爭287地號土地如附圖所示編號乙面積44.23平方公尺土地之柏油路面刨除，並將該部分土地返還予洪春榮部分，為有理由，應予准許；逾此請求則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為大寮區公所敗訴判決，自有未洽，大寮區公所上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命大寮區公所應予刨除所鋪設之柏油並返還此部分土地，核無違誤；至於洪春榮請求不當得利部分，並無理由，原審駁回其請求（即按月給付6,600元部分），亦無違誤，兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於其不利部分為不當，求予廢棄，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，洪春榮之上訴與追加之訴均無理由，大寮區公所上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國107年7月18日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞
法官蘇姿月法官張維君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年7月18日
書記官戴志穎