裁判字號：最高行政法院92年判字第56號判決
裁判日期：民國92年01月16日
裁判案由：退伍
最高行政法院判決九十二年度判字第五六號
原告甲○○訴訟代理人 楊明廣 律師
鄭仁哲 律師被告軍管區司令部代表人 陳邦治 右當事人間因退伍事件，原告不服行政院中華民國八十八年十二月十二日台八八訴字第四五○三一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告原為台南市團管區司令部少校情報官，於民國（以下同）八十二年九月間自情報軍官班受訓結訓後，申請續服現役二年，經軍管區司令部認不合規定，以八十三年一月十一日（八三）第團字第○一四五號令台南師管區司令部，略以奉核定原告退伍，於000年0月000日生效，原告延誤辦退，希按權責檢討失職責任並予懲處等語，並副知原告。原告不服，循序提起訴願、再訴願，均經從程序上予以駁回，訴經本院八十六年度判字第二六四○號判決再訴願決定及訴願決定均撤銷。嗣國防部作成
（八七）鎔鉑字第四九○八號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」被告重以八十七年十二月十四日（八七）憲弦字第四八五○號令澎湖縣團管部，略以依國防部八十一年八月十九日（八一）吉嘉字第九九九二號令頒陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊第二十五條第一款、第六款及第二十七條第二款規定，核定原告於八十三年一月二十一日退伍生效，係原告個人意願等語，並副知原告。原告不服，循序向國防部提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略以：一、查原處分認定「退伍乃原告之個人意願」。惟遍閱原處分之全文，完全無法知悉與瞭解認定「退伍乃原告之個人意願」事實之依據何在？證據何在？此項前提事實之認定過程洵為本件行政爭訟之核心，竟然完全付諸闕如，令原告深感不解。詳析之：（一）原告早已遭如八十三年一月十一日一八二二第團字第○一四五號人事命令應於八十三年一月二十一日退伍。而原告於當時也立即依法對該處分提出訴願、再訴願、行政訴訟與聲請司法院大法官會議解釋，顯見原告斷無任何自願退伍之意願；否則，原告何需耗資多年之精神與勞力於法定程序上據理力爭？被告應提出充分之證據來說明「何以退伍是原告之個人意願」。（二）被告早在八十三年元月間即以八十三年一月十一日（八三）第團字第○一四五號令對原告處以「於八十三年一月二十一日退伍並生效」之行政處分，當時命令原告退伍之理由為「認定原告有違反軍紀習慣之情事，不符合「本部官士兵意願留營入營及續服現役甄選實施計畫之規定，不得列為甄選對象」，足知被告於八十三年一月二十一日係以他項理由命令原告於八十三年一月二十一日退伍，洵見八十三年當時並無「退伍乃告訴人志願之情事」，完全不是因為原告意願退伍。因此，倘若原告如於八十三年當時已然有退伍之意願，被告直接依原告之意願辦理豈不直接了當，又何需被告於八十三年元月之時另外遍尋理由（且該理由因為違法，已遭撤銷），安上一個「原告有違反軍紀習慣情事」之罪名命令原告退伍？因此，被告早在八十三年間即以八十三年一月十一日（八三）第團字第○一四五號令對原告處以「於八十三年一月二十一日退伍並生效之行政處分已遭撤銷，足知被告八十三年一月當時命令原告之理由已然不成立，即表示被告在八十三年當時並無確實任何得命「原告於八十三年一月二十一日退伍並生效」之法律依據。按，被告係因為八十三年一月十一日（八三）第團字第○一四五○號之行政處分違法遭撤銷，必須重違行政處分。因此，被告於作出本件系爭行政處分之時，應該回溯至八十三年之客觀狀態中，重新評估八十三年當時之各項事實作為依據。則，八十三年距今已有五年，本件事情不可能回溯至五年前重新發展新的事實；在五年前既然根本沒有「退伍乃告訴人意願」之情事，何以在五年之後被告重為系爭行政處分之時，竟然憑空虛構出「退伍乃告訴人意願」之新事由？（三）原處分說明第二項最末特別載明：「本部重新發布林員退伍處分案，『無補發退除給與問題』」，即明被告實在是為逃避應補發原告各項法定給與之棘手問題，隨便虛構一項「退伍乃原告個人意願」之事由。惟查，被告為求逃避責任竟然於事發五年後恣意編造出「退伍乃告訴人意願」之情事，顯然卸責諉過太甚，誠難令原告接受與信服！二、按被告所以認定「退伍乃原告意願」情事者，或許是事隔多年之後，找出若干原告當時退伍時所填寫之表格或文件等資料，俾為依據。惟查：（一）、無論依任何理由自部隊中退伍，退伍之人必定會與原服務部隊辦理離職手續並因此填具若干書面表格或文件，誠乃當然之道理。因此，因果關係上應該上先有退伍之事實，才因為退伍之事實辦理離職手續；而非因為退伍之人已經開始辦理離職手續，部隊才依應該辦理離職之事實而命退伍。因此，辦理離職手續並因此填具若干書面文件，乃係原告遭違法命令退伍後所必然伴隨之結果，而非原告退伍之原因；尤其原告處於軍隊之專權與高壓之客觀環境，亦無容原告抵抗拒絕辦理離職手續。因此，應不得以原告當時遭非法退伍時曾經且必須辦理各項離職手續，即倒果為因，遽論「退伍乃原告意願」之情事。（二）、原行政處分之作成法令依據為國防部八十一年八月十九日（八一）吉嘉字第九九九二號令頒「陸海空軍軍官退除役業務處理手冊」第二十五條第、六款與第二十七條第二款。惟查，「陸海空軍軍官退除役業務處理手冊」第二十五條第一款之原文為「由退除役軍官本人據實填具支領退伍除役給與申請書一份，未填或拒填者，由單位主動呈報辦理退除。其退除給與，則須待其補送申請書後再行核發」。足知，即使原告於八十三年一月間遭違法命令退伍之當時抗拒未辦理離職手續與填具支領退伍除役給與申請書等文書格式，被告還是可以主動呈報辦理。由此足知無論退伍原因為何？退伍之人必定會與原服務部隊辦理離職手續並因此填寫若干制式文書表格資料；因此，自不得據此遽論「退伍乃原告志願」之情事。（三）、再查，依台南市團管區司令部八十二年十一月十日電話紀錄，其上清楚載明「貴部甲○○少校申請自八十三年一月二十一日續服現役二年案，因審查不合格，請改辦其退伍」，足知原告於八十二年之時即已聲請續服現役，當然斷無「八十三年一月退伍乃原告意願」之情事可言。三、訴願及再訴願決定書之理由顯有違誤之處：（一）原行政處分唯一適用之法令依據僅有「國防部八十一年八月十九日（八一）吉嘉字第九九九二號令頒『陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊』第二十五條第一、六款及第二十七條第二款」等規定。則，原訴願決定機關與再訴願決定機關既然均以為「原處分機關依據國防部八十一年八月十九日（八一）吉嘉字第九九九二號令頒陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊辦理退除程序之規定作為核定原告退伍之理由，雖有瑕疵」云云，無疑宣示原行政處分確實違法。（二）訴願與再訴願決定認定「原處分機關復衡酌部隊員額盈缺狀況及林員服現期間之表現，且其未依規定於最後續服現役期滿之日起六個月內申請續服現役」云云，不知從何而來？蓋，原行政處分所適用之事實僅有「退伍乃原告意願」一項而已！四、「法律與憲法牴觸者無效」、「命令與憲法或法律牴觸者無效」，分別明訂於憲法第一百七十一條、第一百七十二條。「法律得定名為法律、條例或通則」，中央法規標準法第二條定有明文。則，「陸海空軍軍官士官服役條例」係用立法院通過、並經總統公佈之法律，於法律適用位階上應僅次於憲法，優於其他行政命令或僅處於行政機關內部作業規範之行政規章，殆無疑義。依「陸海空軍軍官士官服役條例」第六條第一項第一款：「軍官、士官服役最大年限或年齡如左：少校二十年」，而且非有「陸海空軍軍官士官服役條例」第十五條所定之七款情形者，不得予以退伍。因此，原告於本手件中顯然並無「陸海空軍軍官士官服役條例」第十五條所走各款情事（顯見之原行政處分僅係以「退伍乃原告意願」之情事，而非具體列舉「陸海空軍軍官士官服役條例」第十五條所定各款理由命令原告退伍即明）。按，原行政處分所引用之「陸海空軍軍官退除役業務處理手冊」充其量僅係指導如何辦理退除役業務之作業指導手冊而已，不得作為命令原告退伍之實體法依據；如果「陸海空軍軍官退除役業務處理手冊」有自行創設其他退伍事由者，亦當然屬於牴觸法律而無效，見之「陸海空軍軍官退除役業務處理手冊」第六十二條亦規定：「本處理手冊如與有關法令牴觸或有關法令修訂未能適時配合修正者，應以有關法令為準」，甚明。即原告是否有應予退伍之原因，應求諸具有法律效力之「陸海空軍軍官士官服役條例」。又被告答辯書中所提出之「國防部八十年九月二十四日吉嘉字第一一○八四號修頒『陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役作業規定』」、「被告機關七十九年七月十六日第團字第五○九六號令頒『本部官士兵志願留營入營及續服現役甄選實施計畫』」等均係軍事機關個別頒布之內部行政規則或作業規則，不得作為命令原告退伍之實體法依據；如果前開行政規則或作業規則有自行創設其他退伍事由者，亦當然屬於牴觸法律而無效。因此，依前述，原告既然並無任何該當「陸海空軍軍官士官服役條例」第十五條之應命令退伍具體情事，又無任何「退伍乃原告意願」之情事。既然於實體上並無任何退伍事由之發生，則被告竟然能使依「陸海空軍軍官退除役業務處理手冊」第二十五條第一、六款與第二十七條第二款等程序規定命令原告退伍，其違法處，至屬明顯。五、依行政程序法第一百十一八條、第一百三十二條規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，並自該處分失效時起，已失效之時效視為不中斷」。雖該行政程序法自九十年一月一日始生效適用，惟未償不得作為法理而適用。原八十三年一月十一日
（八三）第團字第○一四五○號之行政處分已經撤銷而發回重作決定，則該行政處分程序尚未終結；依中央法規標準法第十八條：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規．．．」，準此，重新處分之時應依現行「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第七條規定：「常備軍官、常備士官依本條例第十一條規服滿現役最少年限而未申請退伍者，除本條例另有規定外，得繼續服役至最大年限或年齡」。原告從未聲請退伍，誠屬事實，事實上，原告還聲請續服現役；即使告未聲請續服現役，原告本即得續服現役至最大年限或年齡，訴願及再訴願決定所援用之「陸海空軍軍官退除役業務處理手冊」第二十五條第一、六款與第二十七條第二款等根本就是程序規定與作業指導原則而已，豈能以之作為命令原告退伍之實體法源依據。六、再訴願決定載有：「軍管區司令部於衡酌部隊員額盈缺狀況及再訴願人服役期間之表現，．．．否准其續服現役之申請．．．」；指稱原告為逾越編制員額或未納實缺與服役期間表現不佳等情事，完全不符事實：（一）、請鈞院詳閱原行政處分，足知原行政處分所認定之事實只有一項，就是「退伍乃原告個人之意願」而已。訴願與再訴願決定機關非原處分機關，其認定「原告為逾越編制員額或未納實缺」與「原告服役期間表現不佳」兩項事由之具體事實為何？證據何在？遍查訴願與再訴願決定全文，完全付諸闕如；再查，訴願與再訴願受理機關應該係就「原行政處分之當否」為判斷，竟變成由訴願、再訴願決定機關自行於原行政處分機關之外另行創設新事由，形同由訴願、再訴願決定機關自為新的行政處分。（二）、就衡酌部隊員額盈缺狀況而言：軍校招生常年不足，基層幹部普通缺員，為不爭事實。原告為編制內情報官，申請續服現役，顯無衡酌部隊員額盈缺狀況虞慮。另就「逾越編制員額」，係指逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於一年內未檢討納實者，於陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十一條第一項詳有規定。此外，真正之重點是：訴願與再訴願決定機關既然提出「原告為逾越編制員額或未納實缺」之事由，自然必須對渠等所主張之事實負舉證責任。（三）、就原告服役期間表現言：原告現役期間成效斐然，並有動奬、考績可證。①七十八年八月二十九日（七八）刻悉字第六五○三號令，因服務努力著有成績，獲國防部頒壹星「寶星奬章」乙座。②八十年十月八日（八十）筆冊字第○八九七號函，警總總司令辦公室指名商調過室服務。③八十年十一月九日結訓於軍事動幹班第四十八期。④八十二年五月二十六日（八二）給呈字第二一○五號令，任據點主管表現優異，嘉奬兩次。⑤八十二年七月一日八十二年度考績甲等、比序56/164。
⑥八十二年九月十八日結訓於情報軍官班第六期。⑦八十二年十二月二十二日（八二）給呈字第五五一九號令，執行「泰山二號」演習圓滿達成任務，嘉奬兩次。⑧八十二年度考績甲等（八十三年一月二十一日退伍另予考績）。⑨八十三年十月（八三）古品字第二一三九號令，因忠誠勤敏卓著勳勞，獲頒「忠勤勳章」乙座。顯見原告並無「服役期間表現不佳」情事。此外，依前述，訴願與再訴願決定既然提出「原告服役期間表現不佳」之事由，必須對渠等所主張之事實負舉證責任。七、依前述，陸海空軍軍官之「應退伍實體事由」係規定於現行與法律同位階之「陸海空軍軍官士官服役條例」第十五條，並於同條例之施行細則第十一條列有明文解釋。則：（一）、現行陸海空軍軍官士官服役條例第十一條第一項規定：「常備軍官服現役不得少於六年」，施行細則第七條：「常備軍官依本條例第十一條規定服滿現役最少年限而未聲請退伍者，除本條例另有規定外，得繼續服役至最大年限或年齡」。原告服役年資已達十五年，已逾常備軍官服現役最少年限，本來即得服役至最大年限，因此，除非原告另外具有同條例第十五條與施行細則第十一條所定之「應予退伍之實體事由」，原告應得服役至各階最大年限，並無志願留營或延長服役申請之必要。（二）、即使依照八十三年時之行為時法，依當時「陸海空軍軍官士官服役條例」第六條第一項第一款：「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：少校二十年」，而且非有「陸海空軍軍官士官服役條例」第十五條所定之七款情形者，不得予以退伍。因此，原告於本件中顯然並無「陸海空軍軍官士官服役條例」第十五條所定各款情事（見之原行政處分僅係以「退伍乃原告意願」之情事，而非具體列舉「陸海空軍軍官士官服役條例」第十五條所定各款事由命令原告退伍，即明），原行政處分命原告退伍，顯然違法。（三）、八十三年當時陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第七條第二項之全文為：「依本條例第三十一條服現役年限及前項延長服役期滿申請退伍者，應於期滿六個月前，呈由人事權責單位，依第十二條及第十三條之規定處理。其志願繼續服役者，應接左列區分，於服役期滿六個月前，填具志願書，呈由人事權責單位層報所隸經管單位核定之」。足見就法條文義而言，即無論申請退伍或續服現役，均須於服役期滿六個月前為之。何以均未符規定，而於八十二年十月八日經人事權責單位層報志願續服現役否准，八十二年十一月二十日強制填具退伍申請核准。若說遲誤時效，而為否准理由，應否准者也是「退伍申請」才對，而非「續服現役申請」更何況，原告從來未提出「退伍申請」。況乎工作權為憲法第十五條所明令保障之法益，衡諸「法律位階」、「法律保留」原則自明，實不容許擷取條文片段，而為斷章取義。（四）、有關陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第七條第二項之續服現役，應於服役期滿前填具志願書層報核定之規定，顯屬行政作業規定。事實上，於軍隊之封閉體系中向來只有因實體事項不合而遭命令退伍，從來沒有於實體上認定符合續服現役規定，僅因程序上有逾期即予否准者。此乃眾所皆知之事實。因此，基於行政法之「平等原則」（即，相同之事實應作相同之處理而不得任予差別待遇），如果現役軍官中有任何未符合陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第七條第二項之「續服現役，應於服役期滿六個月前填具志願書層報核定」而事實上確實續服現役者，原行政處分即不得恣予原告不公平之差別待遇。八、各軍官班召訓，均擬具有選、訓、用一貫計畫，搭配管制一定之役期（續服現役）俾提昇戰力。故各軍官班召訓事先均徵詢意願，猶同附停止條例之行政處分，結訓則條件成就管制役期，淘汰則條件不成就不予管制役期。原告曾被指定送訓軍管區司令部八十三年度情報軍官班，先期業經知書原告役期管制規定，並名列前茅成績結訓。除顯見原告絕非「逾越編制員額或未納實缺」之外，基於「信賴保護」、「誠實信用」原則，應准原告續服現役。九、提起行政訴訟，在訴訟程序終結前，得附帶請求損害賠償」，行政訴訟法第二條定有明文。按，原告於八十三年一月二十一日起遭非法退伍之行政處分，當時俸級區分為「少校九級」。爰將原告於數年來所受之損失（計算基準：每年十二個月薪俸，考績奬金一個月，晉級十二級以後為考績奬金二個月，年級奬金一個半月）列為附表，謹為訴之聲明第二項之請求。「前項損害賠償，除適用行政訴訟之程序外，准用民法之規定。但民法第二百十六條規定之所失利益，不在此限」，雖為行為時行政訴訟法第二條第二項所規定。惟查：（一）「稽其用意，當在不使國家負擔之損害賠償責任過於廣泛」、「行政訴訟法制定於三十餘年之前，當時國家損害賠償觀念猶未發達，此種規定，原無足怪。現在情形不同，行政法院適用之際，對於所失利益之解釋，似應採開放態度，俾能補偏救弊，合於憲法建立國家損害賠償制度之原意」。（二）中華民國八十七年十月二十八日修正公布之行政訴訟法第七條：「提起行政訴訟，得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產上給付」，已然去除此種「行政訴訟不得請求所失利益」之不合理規定。（三）原告於台南市團管區司令部已先呈報八十二年一月八日（八二）給呈字第一二三號呈與八十二年十月八日（八二）給呈字第四一四○號申請志願留營，被告於為系爭行政處分前並已自承作業疏失。被告復因掩飾與逃避行政責任與各項法定給與之棘手問題，仍繼續恣為違法行政處分，對於該違法之行政行為，自應負擔賠償責任。又，「續服現役」為適法處分，其未採續服現役處分，僅係考量本案所造成訴願案例影響、相關作業不易處理。依被告「續服現役」處分所定，應予原告補發薪餉、利息、晉任及俸級晉支等後續處理。綜上，本件之原告爭訟對象為軍事機關，蒐集各種證據不易。為此謹懇請鈞院就本件賜予召開言詞辯論，以明真相，並請賜如訴之聲明，判決撤銷原處分，及所為訴願及再訴願決定，並命被告賠償給付原告因該違法行政處分所遭之損害及自賠償日起算至清償日止依周年利率百分之五計算之利息，以保原告權益等語。被告答辯意旨略謂：一、按本部「八十三年情報軍官班召訓計畫」第四條召訓資格之（二）：「結訓後須服現役一年六個月以上」，係送訓班隊之資格限制規定，而非結訓後可據以留營之當然依據，雖因服務單位承辦人行政作業疏失，將不合資格之原告送訓，惟原告尚不得據此主張應准其留營續服現役，特予說明。二、預備軍官雖可依志願轉服常備軍官役，惟依陸海空軍軍官士官服役條例第八條之規定，須成績優良者，於軍事需要時，由權責機關核定及第九條第一項：「常備軍官服現役年限為十年，期滿後，除志願留營者外，得依軍事需要，延長服役三年至五年。」參酌國防部八十九年九月二十四日（八十）吉嘉字第一一○四八號令修頒「陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役作業規定」第二十一條第一款及本部七十九年七月十六日（七九）第固字第五○九六號令頒「本部官士兵志願留營入營及續服現役甄選實施計畫」第十條一般規定第一款：「凡申請志願留營入營及續服現役人員，具有違犯軍紀習慣，或有軍事安全顧慮者，不得列為甄選對象。」再予敍明。三、按六十三年五月二十八日總統令修正公布施行之陸海空軍軍官服役條例（該條例業奉總統八十八年五月五日華總一義字第八八○○○九八一四○號令公布廢止，以下簡稱服役條例）第十七條第二項規定：「預備軍官志願服現役者，其期間為三年至七年，期滿予以退伍。但期滿後，得志願以一年至三年為一期，繼續服現役。」同條例第九條第一項：「常備軍官服現役年限為十年，期滿後，除志願留營者外，得依軍事需要，延長服役三年至五年。」第十三條第一款：「常備軍官在現役期間服滿現役年限者，予以退伍。」另行政院八十一年六月一日臺八十一防字第一九○○七號函修正發布施行之陸海空軍服役條例施行細則第七條第二款後段規定：「志願繼續服現役者，於服役期滿六個月前，填具志願書，呈人事權責單位層報所隸經管單位核定之。」第十二條第二項：「前項第一款現役年限退伍，包括服現役十年後志願留營或延長服役而未屆滿現役最大年限而退伍者。」前揭續服現役須於期滿六個月前填具志願書呈報經營單位核定之規定，係經管單位考量單位員額狀況及考核申請人服役期間之表現等，依權責決定是否准其續服現役所需之作業時間；卷查原告於六十八年三月一日任少尉排長服預備軍官役，依其兵籍表記載七十四年一月二十二日轉服常備軍官役，本部七十九年十一月一日（七九）第團字第八○三二號令核定續服現役至八十二年一月二十一日，原告雖於八十二年一月九日申請續服現役，已不符前開服役條例施行細則，須六個月前申請續服現役之規定；而台南師管部承辦人既未主動為適當之處置，致林員仍在營服現役，且於八十二年七月二十三日簽派原告參加本部八十三年情報軍官班受訓，八十一年九月十八日結訓。原告自承結訓即申請志願續服現役二年，經台南市團管區司令部於八十二年十月八日以（八二）給呈字第四一四○號呈報其志願留營申請等，本部於八十三年一月十一日以（八三）第團字第○一四五號令核定原告八十三年一月二十一日之退伍處分，原告不服提起訴願，經國防部審議後仍有疑點待查，遂將原處分撤銷，由本部另為適法之處分，本部復衡酌部隊盈缺狀況、任務需要及原告服現役期間之表現，且其未依規定於最後續服現役期滿之日起六個月前申請續服現役等情況，於八十七年十二月十四日以（八七）憲弦字第四八五○號令否准原告續服現役之請求，此外原告亦親填「退伍除役給與申請書」，本部核定其八十三年一月二十一日退伍生效，核與前開服役條例及其施行細則規定相符，亦無不當，原告對之提起行政訴訟，依前揭說明於法尚有未合。綜上所述，本件行政訴訟顯無理由。敬請鈞院依法駁回，以符法制等語。
理由
一、按行為時陸海空軍軍官服役條例（以下簡稱服役條例）第九條第一項規定：「常備軍官服現役年限為十年，期滿後，除志願留營者外，得依軍事需要延長服役三年至五年。」「志願繼續服現役者，應按左列區分，於服役期滿六個月前，填具志願書，呈由人事權責單位層報所隸經管單位核定之。．．．」復為同條例施行細則第七條第二項後段所規定。
二、本件原告原為台南市團管區司令部少校情報官，於八十二年九月間自情報軍官班受訓結訓後，申請續服現役二年，經被告認不合規定予以否准，核定原告退伍，自000年0月000日生效。原告不服，循序提起行政爭訟，經本院八十六年度判字第二六四○號判決將再訴願決定及訴願決定均撤銷，國防部復以鎔鉑字第四九○八號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。被告重以八十七年十二月十四日（八七）憲弦字第四八五○號令澎湖縣團管部，略以依國防部八十一年八月十九日吉嘉字第九九九二號令頒陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊第二十五條第一款、第六款及第二十七條第二款規定，核定原告於八十三年一月二十一日退伍生效，並副知原告，核與前揭規定，尚無不合。
三、原告不服，再循序提起行政爭訟，起訴意旨詳如事實欄所載，要旨略稱其並無退伍意願，原告辦理離職手續所填具之書面文件，係遭違法命令退伍後之必然結果，不得據為原告志願退伍之原因。原告於八十二年間便已申請續服現役，當無意願在八十三年一月間退伍之理。又陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊僅為辦理退伍程序之作業規定，不得作為命令原告退伍之依據，原告是否有退伍原因，應以陸海空軍軍官服役條例為依據，而原告並無陸海空軍軍官服役條例第十五條應予退伍之原因，復無退伍意願，原處分援引陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊之相關規定命令原告退伍，誠屬違法云云。
四、經查：㈠、原告於六十八年三月一日任少尉排長，服預備軍官役，依其兵籍表記載於七十四年一月二十二日轉服常備軍官役，被告於七十九年十一月一日以（七九）第團字第八○三二號令核定續服現役至八十二年一月二十一日，為兩造所不爭之事實，原告雖於期滿前即八十二年一月九日申請續服現役，已不符行為時陸海空軍軍官服役條例施行細則第七條第二項後段須六個月前申請續服現役之規定。㈡、預備軍官雖可依志願轉服常備軍官役，惟依行為時陸海空軍軍官士官服役條例第八條之規定，須成績優良者，於軍事需要時，由權責機關核定及第九條第一項：「常備軍官服現役年限為十年，期滿後，除志願留營者外，得依軍事需要，延長服役三年至五年。」參酌國防部八十九年九月二十四日（八十）吉嘉字第一一○四八號令修頒「陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役作業規定」第二十一條第一款及被告七十九年七月十六日（七九）第固字第五○九六號令頒「本部官士兵志願留營入營及續服現役甄選實施計畫」第十條一般規定第一款：「凡申請志願留營入營及續服現役人員，具有違犯軍紀習慣，或有軍事安全顧慮者，不得列為甄選對象。」，由以上規定可知，並非申請志願留營及續服現役人員，被告均應接受，被告仍有甄選之權限。㈢、按六十三年五月二十八日總統令修正公布施行之陸海空軍軍官服役條例（該條例業奉總統八十八年五月五日華總一義字第八八○○○九八一四○號令公布廢止，以下簡稱服役條例）第十七條第二項規定：「預備軍官志願服現役者，其期間為三年至七年，期滿予以退伍。但期滿後，得志願以一年至三年為一期，繼續服現役。」同條例第九條第一項：「常備軍官服現役年限為十年，期滿後，除志願留營者外，得依軍事需要，延長服役三年至五年。」第十三條第一款：「常備軍官在現役期間服滿現役年限者，予以退伍。
」另行政院八十一年六月一日臺八十一防字第一九○○七號函修正發布施行之陸海空軍服役條例施行細則第七條第二款後段規定：「志願繼續服現役者，於服役期滿六個月前，填具志願書，呈人事權責單位層報所隸經管單位核定之。」第十二條第二項：「前項第一款現役年限退伍，包括服現役十年後志願留營或延長服役而未屆滿現役最大年限而退伍者。」前揭續服現役須於期滿六個月前填具志願書呈報經營單位核定之規定，係經管單位考量單位員額狀況及考核申請人服役期間之表現等，依權責決定是否准其續服現役所需之作業時間。依前說明，原告服現役至八十二年一月二十一日便已屆滿，原告於八十二年一月九日申請續服現役之申請，既未經准許，台南師管區司令部理應為適當之處理，竟未處理，仍於八十二年七月二十三日簽派原告參加八十三年情報軍官班受訓，八十二年九月十八日結訓，原告結訓後申請志願續服現役二年，經台南市團管區司令部於八十二年十月八日以（八二）給呈字第四一四○號呈報其志願留營申請，被告於八十三年一月十一日以（八三）第團字第○一四五號令核定原告八十三年一月二十一日之退伍處分，於法尚無不合，並非原告參加情報軍官班受訓便應准許其續服現役二年，故原告所稱被告應准其續服現役二年之詞，尚不足採。綜上所述，被告核定原告自八十三年一月二十一日退伍生效，尚無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持原處分並無違誤，原告起訴意旨經核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月十六日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官吳錦龍法官彭鳳至法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十二年一月二十一日