臺灣高等法院95年度上訴字第1751號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1751號刑事判決

裁判日期：民國95年08月04日

裁判案由：違反著作權法等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1751號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第19號，中華民國95年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第14955號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同以犯意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權，其重製物為光碟為常業，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年。
扣案之盜版PLAYSTAITON系統遊戲光碟片貳佰叁拾玖片、盜版PLAYSTATION2系統遊戲光碟片共肆仟貳佰肆拾柒片、PLAYSTATION2遊戲光碟目錄拾貳張、電腦遊戲軟體目錄貳拾貳頁、盜版電腦遊戲光碟片貳佰肆拾參片均沒收。
事實
一、甲○○明知附表一及附表三所示之商標圖樣，均係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）申請註冊登記取得商標專用權之商標，現仍於商標專用期間內，並已註冊使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及光匣等類商品之商標，且其商標在電腦遊戲軟體業享有高知名度，均為相關大眾所共知之商標；亦明知「LibraryPrograms」電腦軟體，係儲存於PlayStation（下稱PS）、PlayStation2（下稱PS2）系統遊戲軟體光碟內，為一電腦程式之集合，可接收新力公司自行或授權其他軟體商創作之遊戲軟體應用程式，並且透過控制前開「PlayStation」電視遊樂器主機內含之「大型積體電路」，規整遊戲軟體應用程式之執行，為新力公司享有著作權之電腦程式，非經新力公司之同意或授權，不得擅自散布；又其亦知悉扣案之PS、PS2系統之盜版遊戲光碟，除已將前開「LibaryPrograms」電腦軟體非法重製於上外，透過電視遊樂器執行，在電視畫面上可顯現新力公司所享有之「PS設計圖」、「PlayStation」商標圖樣，及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等字樣，足以對外表示該等光碟係新力公司所製造或授權之用意證明，係未得商標權人新力公司之同意，於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品，且該等電腦程式為未經合法授權所擅自重製，為侵害他人著作權之物；又明知附表二所示電腦遊戲光碟內所儲存遊戲軟體分別係智冠科技股份有限公司、友立資訊股份有限公司、精訊資訊有限公司、漢堂國際資料股份有限公司、松岡科技股份有限公司、遊戲精靈股份有限公司、台灣光榮綜合資訊股份有限公司所享有著作權之電腦遊戲軟體，非經上開著作權人同意或授權，不得擅自重製、散布。竟為牟不法利益，明知綽號「 阿健 」及「 小李 」之成年男子（「阿健」、「小李」二人之真實姓名、年籍均不詳）所販售之盜版遊戲光碟片均係未經著作權人及商標權人授權，仍與「阿健」、「小李」共同基於販賣仿冒商品、行使偽造準私文書之概括犯意聯絡，及以侵害他人著作財產權為常業之犯意，分別由「阿健」、「小李」提供如附表二所示之電腦遊戲光碟片及扣案之PS及PS2盜版遊戲光碟片（含附表三所示之PS2盜版遊戲光碟片），交由甲○○自民國（下同）九十一年十一月間起至九十二年十月初間，駕駛其所有Ｌ五－０三二二號自用小貨車，在桃園縣中壢市內壢地區，以每片盜版PS2光碟新台幣（下同）一百五十元、每片電腦程式光碟八十元之代價連續販賣於不特定之第三人，再由甲○○從中抽取每片三十元至五十元不等，其餘款項則歸「阿健」、「小李」所有，並均賴以維生。嗣於九十二年十月二日，在桃園縣平鎮市○○路懷恩巷二十三號住處內，為法務部調查局台北縣調查站執行搜索查獲，並扣得甲○○所有之PS盜版遊戲光碟二百三十九片、PS2盜版遊戲光碟片四千二百四十七片、PS2遊戲光碟目錄十二頁、盜版電腦遊戲軟體光碟片二百三十四片、電腦遊戲軟體目錄二十二頁、仿冒遊戲光碟封面一本等物。
二、案經新力公司訴由法務部調查局台北調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案原審係適用簡式程序審判，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，其證據調查，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一、及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於偵、審中自白不諱，核與告訴人日商新力公司代理人 徐嶸文 律師、 林秋萍 等人之指述情節相符，並有並有「LibraryPrograms」電腦軟體著作權登記證書影本一份、「PlayStation」及附表三所示之商標圖樣之商標註冊證共四紙、附表二所示之電腦遊戲軟體封面影本六十張、扣案之盜版PS2系統遊戲光碟片四二四七片、盜版PS系統遊戲光碟片二三九片、PS2遊戲光碟目錄十二頁、電腦遊戲軟體光碟片二四三片、電腦遊戲軟體目錄二二頁、仿冒遊戲光碟封面一本等扣案可佐。又扣案之盜版PS、PS2系統遊戲光碟片，經由遊戲主機之執行，在螢幕畫面上均會顯示偽造之新力公司「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc」等情，均據被告坦認在卷，並經告訴代理人查驗屬實，有其等提出之查驗紀錄，亦據告訴代理人徐嶸文律師陳述在卷，被告之自白與事實相符。至於被告雖另辯稱其僅販賣至九十二年三、四月間云云，然查被告於偵查中供稱販賣至九十二年五月間等語（九十三年度他字第三二三九號卷第一０四頁反面），前後所述並非一致，且被告係於九十二年十月二日在其住處經搜索查扣大批盜版遊戲光碟，設若被告已停止販賣盜版光碟將近半年之久，豈有仍在家中留存大批盜版光碟之可能？被告此部分所辯尚不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、論罪科刑部分㈠核被告所為，係犯商標法第八十二條、九十三年九月一日修
正前著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之罪。按商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定。又透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇。扣案之盜版PS2遊戲光碟片上均有如日商新力公司所有之前開「PlayStation」、「PS設計圖」等商標圖樣，此等商標非但經我國經濟部智慧財產局註冊登記，應受我國商標法之保護，且係業界及一般消費者等相關大眾所共知之商標，被告明知所販入之遊戲光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品發生混淆，而該等仿冒光碟片透過電視遊樂器或電腦主機之執行，在螢幕畫面上會出現上開公司所註冊之相同商標圖樣，且部分光碟片於外包裝上亦顯示他人同一商品之相同商標圖樣，被告仍予販售，顯已侵害他人商標權，至為明灼。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第二百二十條之準文書所言，祗須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，達於行使準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者或買受者，均明知該準文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該準文書之狀態，毋待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，毋須就該偽造之著作物內容更有所主張始可構成行使偽造準文書之行為（參照最高法院九十一年度台上字第四三七五5號判決）。被告販賣之盜版PS2遊戲光碟片，透過電視遊樂器或電腦主機執行時，螢幕畫面上均會顯示偽造之新力公司「LicensedbySonyComputerEntertainment
Inc.」等文字，用以表明為該公司授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片產品係日商新力公司所授權生產之用意之證明，被告明知購買之顧客均會藉由執行該仿冒遊戲軟體之電腦軟體指令，在螢幕畫面上顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，自均足以生損害於日商新力公司之商譽及對其商品之有效管理。次按刑法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生。被告長期以自用汽車載運大批盜版光碟四處兜售販賣牟利，自係賴以維生無疑。被告與綽號「阿健」、「小李」之男子，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告意圖散布而持有明知為侵害著作財產權之物之低度行為，應為明知係侵害著作財產權之重製物而散布之高度行為所吸收。被告先後多次販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯行，時間均各自緊接，犯罪構成要件各自相同，顯各基於概括犯意反覆為之，均屬連續犯，應均依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法加重其刑。又被告以一販售行為而犯上開三罪，為想像競合犯，應從一較重之九十三年九月一日修正前著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項之罪論處。
㈡被告行為後，著作權法於九十三年九月一日修正公布，其中
九十四條第一項之罪雖未修正，然九十一條之一第三項之罪（重製物為光碟者）之法定刑則由「處三年以下有期徒刑、拘役、或併科新台幣一百五十萬元以下罰金。」，提高為「處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」。相比較之下，以修正前之刑度較輕。又著作權法之後又於九十五年五月三十日修正公布，自九十五年七月一日起施行，已刪除第九十四條關於常業犯之規定。本件被告違反著作權法之犯行，經檢察官以常業一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業犯，而本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行（九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行）前，而當時著作權法九十四條第一項之常業罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上三百萬元以下罰金，著作權法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯著作權法第九十一條之一第三項之罪按行為次數分論併罰，合併計算其法定最高本刑將較原常業犯之法定刑為重，依修正後刑法第二條第一項之規定比較結果，應適用最輕之九十三年九月一日修正前著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項規定論以常業犯。㈢被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年
二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，被告上開違反商標法及行使偽造私文書之多次犯行，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
三、原判決以被告罪證明確，予以論科，並宣告緩刑五年，固非無見。惟查：⑴本案之被告為甲○○，原判決當事人欄、主文、理由所記載之被告亦均為甲○○，然而事實欄記載之被告則為「 黃宏展 」，已屬矛盾。⑵原判決事實欄有附表一、附表二、附表三之記載，但實際則無附表一、附表二、附表三，則原判決所認定之犯罪事實記載即非完整，亦有不當。⑶被告行為後，著作權法於九十三年九月一日修正公布，之後在於九十五年五月三十日修正公布，自九十五年七月一日起施行，原判決未予注意比較適用，竟依九十三年九月一日修正之著作權法論科，適用法則亦有未洽。本件檢察官上訴意旨略以：被告甲○○前曾於九十年四月六日因行使偽造私文書案件，經台灣高等法院判處有期徒刑三月，緩刑二年確定，本件被告所為違反著作權法等犯行之犯罪時間係於緩刑期間內之九十一年十一月間起迄九十二年十月二日止，顯與前揭得宣告緩刑之法律要件不相符合，原判決顯有違誤等語。按受緩刑之宣告，而於緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應撤銷其緩刑之宣告，固為修正前刑法第七十五條第一項第一款所明定。但緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，修正前刑法第七十六條亦定有明文。故撤銷緩刑，須於緩刑期內為之，緩刑期間屆滿，原宣告刑已失其效力，自無更行撤銷緩刑之餘地（參見最高法院九十二年度台非字第二０二號、八十七年度台非字第五六號判決意指）。經查被告前因偽造文書案件，經本院於九十年二月十六日以八十八年度上訴字第四五九三號刑事判決判處有期徒刑三月，緩刑二年在案，該案於九十年四月六日確定，有本院被告前案紀錄表可徵（本院卷第八頁），則被告至九十二年四月六日即已緩刑期滿，且未經撤銷緩刑。查本案被告之犯罪時間為九十一年十一月間起至九十二年十月二日止，均在刑法修正前，而依修正前刑法關於緩刑之規定而論，被告其中部分之犯罪時間雖在前開緩刑期內，惟本案查獲時被告之前開緩刑業已期滿，且未經撤銷緩刑，則依上揭說明，其前案所受之原宣告刑已失其效力，即予未曾受有期徒刑以上刑之宣告者之情形相同，原審法院因而為緩刑之宣告，並無違法可言。至於被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就緩刑部分雖多所修正，然而本案被告情形仍與修正後刑法第七十五條規定得撤銷緩刑宣告之情形不同。故本件檢察官以原判決諭知緩刑違法為由提起上訴，並無理由，惟原判決既有可議，無復維持，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行及其犯罪之動機、目的、方法、手段、所得利益暨其以經營遊戲光碟為業，竟圖不法利益，販賣仿冒品，已危害創作人創作之環境，惟犯罪後坦承犯行，已知錯誤，態度良好，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。末查被告前因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑三月，緩刑二年，該案於九十年四月六日確定，至九十二年四月六日即已緩刑期滿，且未經撤銷緩刑，上揭刑之宣告已失其效力，而與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者同，其經此教訓，應知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第七十四條第一項第一款規定（參照最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議七），併予宣告緩刑五年，以勵自新。
四、扣案之盜版PLAYSTAITON系統遊戲光碟片二三九片、盜版PLAYSTATION2系統遊戲光碟片共四二四七片、PLAYSTATION2遊戲光碟目錄十二張、電腦遊戲軟體目錄二十二頁、盜版電腦遊戲光碟二四三片，均係被告所有並供本件犯罪所用之物，併依修正前著作權法第九十八條規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第八十二條、第八十一條第一款、九十三年九月一日修正前著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項、第九十八條、刑法第二條第一項、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第十一條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國95年8月4日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官陳憲裕法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳鎮鑫中華民國95年8月7日附錄：本案論罪科刑法條全文
93.9.1修正前著作權法第91之1條第3項犯第1項之罪，其重製物為光碟者，處3年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣150萬元以下罰金。
93.9.1修正前著作權法第94條第1項以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上300萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
附表一：新力公司註冊使用於遊戲光碟片之商標圖樣明細┌──┬──────┬──────┬─────┬───────┬────┐│編號│商標圖樣│註冊號數│專用期間│指定使用商品│專用權人│├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤│一│PS設計圖│第710454號│85.03.16│電腦、錄有電腦│日商新力│││││至95.03.15│程式之卡帶、磁│電腦娛樂││││││碟、光碟及卡匣│股份有限│││││││公司│├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤│二│PlayStation│第672666號│84.03.01│電腦、錄有電腦│日商新力│││││至94.02.28│程式之磁碟、磁│電腦娛樂││││││卡、磁帶及光碟│股份有限│││││││公司│└──┴──────┴──────┴─────┴───────┴────┘附表二：
┌───┬─────────────┬────┬────────────┐│編號│遊戲名稱│數量(片)│著作財權人│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│1│ 劉備 傳│2│智冠科技股份有限公司│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│2│雷神戰機│2│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│3│幻想水滸傳│1│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│4│明星三缺一2002│3│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│5│新蜀山劍俠傳│3│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│6│第七封印│5│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│7│水滸傳之 梁山 好漢│1│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│8│新無敵炸彈超人│2│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│9│VR中華職棒│2│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│10│小叮噹大富翁│1│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│11│破碎虛空│4│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│12│新劍俠情緣│29│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│13│月影傳說│2│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│14│仙狐奇緣│4│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│15│浣花洗劍錄│4│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│16│大唐雙龍傳│4│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│17│三國演義參│2│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│18│快遞宅急便│1│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│19│三國群英傳2│4│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│20│三國群英傳3│4│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│21│狗ㄎㄣㄋ一娃娃│2│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│22│餅乾夢工坊│1│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│23│中華英雄│4│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│24│水靈仙子│6│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│25│風雲之天下會│5│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│26│中華象棋│1│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│27│紅樓夢之十二金釵│2│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│28│ 武林 群俠傳│2│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│29│吞食天地4楚漢之光輝│2│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│30│平妖傳│2│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│31│新倚天屠龍記│3│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│32│PHOTOIMPACT5.0│2│友立資訊股份有限公司│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│33│我形我速3│1│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│34│美少女夢工廠Q│2│精訊資訊有限公司│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│35│致命武力│8│漢堂國際資料股份有限公司│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│36│致命武力2│4│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│37│寰神結│8│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│38│幽城幻劍錄│4│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│39│魔獸爭霸3│7│松岡科技股份有限公司│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│40│暗黑破壞神│12│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│41│暗黑破壞神2│16│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│42│反大富翁敗金大作戰│1│遊戲精靈股份有限公司│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│43│蛋蛋大車拼│1│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│44│臥虎藏龍青冥劍│12│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│45│藏天神魔傳│6│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│46│ 呂布 與貂蟬│4│同上│├───┼─────────────┼────┼────────────┤│47│ 太閣 立志傳4│3│臺灣光榮綜合資訊股份有限│││││公司│└───┴─────────────┴────┴────────────┘