裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第944號刑事判決
裁判日期：民國97年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第944號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第32518號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。扣案行動電話壹支（不含門號0000000000號之SIM卡）沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
其他被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、丙○○前於民國93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年訴字第3128號判處有期徒刑8月確定，於94年12月11日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可不得持有、轉讓、販賣。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年5月16日上午，丁○○以0000000000號門號撥打丙○○所使用之0000000000號門號（乃登記於 李冠頡 名下之門號，該SIM卡係丙○○於96年4月間拾獲而加以使用，另涉侵占遺失物部分未據起訴）聯繫交易第一級毒品海洛因之時間、地點、數量、代價後，即於同日13時許，在高雄市○鎮區鎮○街巷內，以新臺幣（下同）1000元代價，販賣海洛因1包予丁○○。嗣因丁○○於同日下午13時20分許，在高雄市○鎮區鎮○○街與鎮州路口之允棟公園內，以注射針筒注射之方式，施用前開向丙○○購得之海洛因，因施用後當場昏厥，為警查獲，而供出前情，經警方於96年6月7日18時10分許，持本院核發之搜索票至丙○○位於高雄市○鎮區鎮○街○○號住處執行搜索，當場扣得丙○○所有而供販賣第一級毒品海洛因所使用之行動電話1支（內裝非丙○○所有之門號0000000000號SI
M卡1張），及與販賣毒品無關之第一級毒品海洛因3包（淨重合計0.34公克）、注射針筒6支、塑膠鏟管2支、殘渣袋6只、現金6300元等物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○警詢陳述有證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人丁○○於警詢時陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，本無證據能力，然證人丁○○於本院審理中證稱係與被告合資向「 阿賢 」購買第一級毒品海洛因等語，已與其警詢陳稱向被告購買第一級毒品海洛因等情不符。本院審酌證人丁○○警詢筆錄之製作日期，距案發時間較近，記憶應較清晰，其於突遭警查獲之際，未及設詞，所供可能較接近真實，相較於本院審理中歷時較久，有充分時間考量利弊得失，其警詢陳述應具有較可信之特別情況，且核其證言內容係敘及96年5月16日當日有無向被告購買第一級毒品海洛因之情形，若欲判斷本案被告是否成立犯罪，實有參酌其警詢中陳述之必要性，揆諸前揭說明，應認證人丁○○警詢之證述有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案所引用之其餘證據，其中屬傳聞證據部分，均經檢察官、被告及其辯護人於審判中同意作為證據，本院審酌各該證據並無違法取得之情事，認以之作為證據，應屬適當，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丙○○於本院審理中固坦認為警於上開時、地查扣其所有之行動電話及所使用之門號0000000000號SIM卡，且於96年5月16日上午確以上開行動電話及門號與證人丁○○使用之0000000000號門號通話等情（審訴卷第28頁、院卷第61頁），惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：證人丁○○於96年5月16日上午打電話給伊，是要問伊身上有沒有錢，是否要合買毒品，伊與證人丁○○係合資購買毒品，因為買3包可以送1包，證人丁○○在警詢時因服用藥物神智不清，才指證伊販毒云云（審訴卷第26頁、院卷第61、74頁）。經查：
（一）證人丁○○於96年5月16日上午，以其使用之0000000000號門號撥打被告使用之0000000000號門號與被告約定購買第一級毒品海洛因，被告乃於96年5月16日13時許，在高雄市○鎮區鎮○街之巷內，以1000元代價，販賣海洛因1包予證人丁○○乙節，業經證人丁○○於警詢中陳稱：其於96年5月16日13時20分許為警查獲前甫施用之第一級毒品海洛因，係於同日13時許○○○鎮區鎮○街巷內向1名姓名不詳，年約40歲，綽號「成仔」之男子購買，1包代價1000元，其先以所使用之門號0000000000號撥打「成仔」的電話0000000000號聯絡後，再約定交易時間、地點，其帶警方前往之址設高雄市○鎮區鎮○街○○號房屋，即為「成仔」之住所等語明確（警卷第7、10頁）。且觀諸該0000000000號門號之雙向通聯記錄顯示，證人丁○○所使用之0000000000號門號確於96年5月16日上午9時51分51秒、10時52分58秒、11時34分7秒許，均撥打電話至上開0000000000號之門號（偵卷第15、16頁），核與證人丁○○所證係以0000000000號門號聯繫0000000000號約定購買第一級毒品海洛因等情節相符。又本件經警依證人丁○○所指證之被告處所，向本院聲請搜索票前往搜索之結果，確係查獲被告當場在上開住處內，並扣得被告所使用之0000000000號門號，亦有卷附本院搜索票、警局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表足稽（警卷第13至18頁），被告並於警詢中供承：門號0000000000號之SIM卡為其於96年4月間所拾獲並加以使用，自96年5月開始至96年6月7日為警查獲時止均為伊使用等語（警卷第4頁），均與證人丁○○所證上開0000000000號門號之使用人住居於高雄市○鎮區鎮○街○○號房屋之情相合。再查，證人丁○○於96年
5月16日13時20分許，在高雄市前鎮區鎮允棟公園內，以注射針筒注射之方式施用前開向被告購得之海洛因，因施用過量昏厥，為巡邏員警查獲之際，證人丁○○之手臂上尚插著注射針筒等情，除據證人丁○○於警詢及本院審理中陳述明確（警卷第10頁、院卷第58頁），並據證人即員警 陳博文 於偵查中結證明確（偵卷第29頁），復據本院依職權調閱本院96年度訴字第2980號證人丁○○違反毒品危害防制條例案全卷核閱無訛，有該卷所附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片7幀及該案扣案之毒品殘渣袋
1個、注射針筒1支可佐；且證人丁○○於上開為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因陽性反應，亦有該卷所附尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院96年5月28日濫用藥物尿液檢驗報告各1份為憑，亦堪認證人丁○○於案發日向被告所購買並旋即注射施用之物確為第一級毒品海洛因至明。且證人丁○○本身既為施用毒品之人，而有購買毒品之行為，其於當日購毒後隨即施用，並旋為警查獲，上開警詢筆錄又於查獲當日所製作，距其所證購買時間甚近，證人丁○○之記憶應最清晰，其指證係於上開時、地向被告購買第一級毒品海洛因等情，應可採信。是被告確於96年5月16日13時許，在高雄市○鎮區鎮○街巷內，販賣第一級毒品海洛因1包與證人丁○○之事實，應堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，此固亦據證人丁○○於本院審理中改口證稱：96年5月16日為警察查獲當天所施用之毒品，係當日與被告以電話聯繫後，前往被告住處，接著一起去向「阿賢」購得，因為其與被告一次合買3包可以送1包，較為划算，當日製作警詢筆錄時，因服用解毒藥物神智不清，所以才會順著員警之話語指證被告販毒，且因當時不知道前鎮的路，所以帶警察前往被告住處云云（院卷第56頁）。惟查，被告於警詢中辯稱係與證人丁○○一起向「 阿如 」購買毒品（警卷第5頁），然證人丁○○卻於本院審理中證稱：係與被告一起向「阿賢」購買海洛因，並未曾向一名叫「阿如」的人購買過海洛因（院卷第56頁），二人所述情節已有不符。證人丁○○於本院審理中既證稱係向阿賢購買毒品，且在查獲前平均一天或二天即與阿賢聯絡一次，購買第一級毒品海洛因等語（院卷第59頁），果其所言屬實，則其與「阿賢」通話密集，應能於其通聯紀錄中辨識何者為「阿賢」使用之門號，然經本院提示證人丁○○於案發時間前之通聯記錄，證人丁○○於詳細閱讀通聯後竟無法指出「阿賢」之電話，並證稱記不起來「阿賢」之電話號碼云云（院卷第59頁），經本院質以為何於通話密集之情況下無法指出「阿賢」之電話，證人丁○○復又改口稱：均以公用電話撥打電話與「阿賢」聯繫，所以其通聯記錄內應無「阿賢」之電話云云（院卷第59頁），然果係如此，證人丁○○於閱覽其通聯紀錄時理應立即向本院表示係使用公用電話與「阿賢」聯繫，然其竟未為該等表示，反而先證稱無法記憶「阿賢」之電話，經本院質疑後始改口，所證已前後不一，則證人丁○○證稱向「阿賢」購買毒品等情，即已難認屬實，且顯有設辭迴護之情，則其於本院審理中所證情節，難採為有利被告之認定。另查，證人丁○○於上開警詢中，不僅能明確說明其施用毒品之時間，且能說出被告所使用及其個人所使用之行動電話門號，更能帶同警方前往被告住處，顯見其當時神智應屬清醒，另依證人即員警陳博文於偵查中證稱：本件聲請搜索被告上開住處之依據係依證人丁○○之證詞，並經調閱聯紀錄發現吻合等情（偵卷第29頁）暨觀諸卷附員警所調閱0000000000號、0000000000號門號之雙向通聯記錄所顯示之調閱時間分別為96年5月18日、96年9月13日，均在96年5月16日證人丁○○製作警詢筆錄之後，顯見員警並無事先已鎖定被告販毒並蒐集相關情資之情事，自無由先行誘導、引誘證人丁○○為上開內容之指證，則被告辯稱證人丁○○係神智不清且經員警誘導而指證伊云云，即無可採。是以，證人丁○○於本院審理中所證，既與被告所辯不符，且有設辭迴護之情，佐以其警詢之初，因事發突然，未及設詞，所證本可能較接近真實，復與卷內其他跡證吻合，則應以證人丁○○於警詢所證較可採信。
（三）再按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開出售第一級毒品海洛因與證人丁○○之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告前於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年訴字第3128號判處有期徒刑8月確定，於94年12月11日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其於該有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑，但其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅就罰金刑部分加重其刑。又被告固有意圖營利販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其因而取得之利益僅有1000元，金額非鉅，所販售之毒品數量亦僅1小包，數量亦非龐大，本件於被告上開處所所查獲之第一級毒品海洛因數量非鉅，且難認為被告欲販賣所用，被告應認僅係零星將第一級毒品海洛因出售他人以獲取利益，與一般大盤毒梟販賣毒品之數量重達數百公克或數公斤以上危害社會治安重大之情形，顯然有別，倘仍對其販賣第一級毒品之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，爰就其上開所犯之罪，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑）。爰審酌被告貪圖利益，販賣第一級毒品海洛因予他人，危害他人身心健康，並影響社會治安，犯後復矢口否認犯行，實有不該，及其犯罪之動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案行動電話1支，為被告與證人丁○○約定販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，業如前述，且據被告供稱為其所有（警卷第2頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。又被告販賣第一級毒品所得財物1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案0000000000號門號之SIM卡1張，被告於警詢、偵查中供稱為其所拾獲，並加以使用（警卷第4頁、偵卷第30頁），且該門號亦係登記於第三人李冠頡名下，有卷附通聯調閱查詢單1份可憑（偵卷第29頁），已難認為被告所有；另扣案第一級毒品海洛因3包（淨重合計0.34公克）、注射針筒6支、塑膠鏟管2支、殘渣袋6只，業據被告於本院審理時供稱均係供己吸食第一級毒品海洛因使用等語明確（院卷第73頁），且被告於96年6月7日經警查獲後採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，而經本院就其施用第一級毒品之犯行以96年度訴字第3212號判處有期徒刑9月確定，且就上開物品分別予以宣告沒收銷燬或沒收在案，有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院96年6月19日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開本院刑事判決各1份（院卷第39、40、81至88頁）可憑，堪認扣案第一級毒品海洛因3包（淨重合計0.34公克）、注射針筒6支、塑膠鏟管2支、殘渣袋6只等物為被告施用第一級毒品海洛因所用，與本案販賣犯行無關；至扣案現金現金6300元，被告供稱為其向母親索取用以接受美沙冬戒癮治療之費用（警卷第5頁、院卷第74頁），公訴人復未舉證證明上開物品與被告本案販賣海洛因之犯行有何關連，爰均不為沒收銷燬或沒收之宣告。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，於96年
4月下旬間某日17時許，在其位於高雄市○鎮區鎮○街○○號附近之超商前，以1000元代價，販賣海洛因1包與證人丁○○，因認被此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816號、76年臺上字第4986號分別著有判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以證人丁○○於警詢中之指證及通聯記錄為其論據。訊據被告堅決否認有何此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊係與證人丁○○合資購買毒品等語（院卷第51頁）。經查，證人丁○○固於警詢中陳稱：於96年4月底或5月初左右之17、18時許，在「成仔」住處附近之超商前向「成仔」購買第一級毒品海洛因1小包，代價1000元，先以0000000000號撥打「成仔」使用之0000000000號門號號聯繫約定交易時間、地點等語（警卷第7頁），然證人丁○○就上開實際交易時間並無法為具體之陳述，且核卷附0000000000號雙向通聯紀錄內容，並無於公訴意旨所指於96年4月下旬17時許之時間內，與被告所使用之0000000000號門號通話之紀錄，又該通聯紀錄內雖顯示證人丁○○所使用之上開門號有於96年5月10日發話予0000000000號，然該時間已接近5月中旬，顯與證人丁○○所述4月底、5月初之購買時間不符，本件實已難排除證人丁○○記憶錯誤而就此部分誤為指證之可能。況本件亦查無證人丁○○於96年4月下旬間有何因施用毒品為警查獲，因而遭採尿或於該期間為警查扣身上持有第一級毒品海洛等證據資料，亦難認證人丁○○於該時間內有購買第一級毒品海洛因之情。是自難以證人丁○○上開於警詢中就此部分所為證言，逕推認被告有另於96年4月下旬間某日17時許販賣第一級毒品海洛因與證人丁○○之犯行。綜上，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指此部分之販賣第一級毒品犯行，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第65條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年10月15日
刑事第十三庭審判長法官唐照明
法官楊國煜法官黃苙荌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月15日
書記官廖佳玲附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。