臺灣高等法院94年度上訴字第3177號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3177號刑事判決

裁判日期：民國95年01月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3177號上訴人即被告甲○○
（現於台灣桃園監獄另案執行中）選任辯護人黃重鋼律師
林詠嵐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第255號，中華民國94年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第14405號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院（以下簡稱桃園地院）就施用第一級毒品及第二級毒品，合併定應執行有期徒刑1年，於94年4月16日執行完畢；復於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月、就施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑1年，於94年7月8日入監執行，現仍在執行中。甲○○明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱第一級、第二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利之意圖（無證據證明其係意圖販賣而販入第一級毒品、第二級毒品），於93年5月間持有分價分裝之第一級毒品海洛因46包（合計淨重18.26公克、空包裝重9.18公克）及第二級毒品甲基安非他命14包（實稱毛重6.287公克、含14只塑膠袋），並將前開毒品置放在網狀袋子內隨身攜帶，伺機販賣。嗣警接獲檢舉電話稱桃園縣桃園市○○街○○○號前經常有人交易毒品，員警 王朝明 、 李灝 等5人，乃於93年5月10日近14時許，分別搭乘偵防車及中型貨車前往上址埋伏，同日14時許，甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車由桃園縣桃園市○○街山區往市區方向駛至該處，另有真實姓名年籍不詳之成年男子騎乘未懸掛車牌之機車搭載姓名年籍不詳者由桃園縣桃園市市區○○○街山區方向行駛，至甲○○駕駛之前開車輛之駕駛座旁，該不詳男子交付新台幣（下同）1,000元偽鈔2張予甲○○並拿取不詳物品後，隨即騎乘機車離去，警方見狀速分乘偵防車及貨車上前攔阻甲○○駕駛之車輛，並於甲○○所駕駛上開車輛後座扣得第一級毒品海洛因46包（合計淨重18.26公克、空包裝重9.18公克）及第二級毒品甲基安非他命14包（實稱毛重6.287公克，含14只塑膠袋）。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上開時、地為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因46包及第二級毒品甲基安非他命14包之事實，惟矢口否認有販賣或意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：扣案毒品均係 陳信 智於案發前一天向綽號「 小葉 」之真實姓名年籍不詳男子購買， 陳信智 於案發前一天下午6時許，帶至其家中使用，認為毒品成色不佳欲向「小葉」退換，因晚上怕被臨檢而暫時寄放於其住處，案發當天係欲將扣案之毒品交還陳信智而被警查獲 云云 。
二、經查：
１、93年5月10日14時許，於桃園縣桃園市○○街○○○號前，警方在被告所駕駛友人 黃文彬 之自小客車查獲之46包白粉（
18.26公克，空包裝重9.18公克，純度32.80％，純質淨重
5.99公克），及14包白色或無色透明結晶或結晶性粉末（實稱毛重6.287公克(含14只塑膠袋)），分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局調科壹字第080007729號鑑定通知書（偵查卷第67頁）及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930009583號檢驗成績書（偵查卷第83頁）在卷可稽，可知被告經查獲持有者，分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。
２、被告經查獲扣案之第一級毒品海洛因46包，其包裝袋上分別記載「XO」者4包、記載「OO」者6包、記載「3」者5包、記載「2」者3包、記載「1」者18包、記載「5」者10包，及安非他命14包（偵查卷第48頁），有照片在卷可稽（偵查卷第48頁），並經被告供認在卷。被告取得之第一級毒品或第二級毒品，如係欲供己施用，並無須分裝大、小包，或包裝袋加上註記，如有外出服用毒品之需，只須將所施用者分裝1袋所需量隨身攜帶即足，洵無必要註記分裝成不同分量，並分開包裝成數十袋。再據被告於警訊時稱：包裝袋寫「XO」者，代表每包8千元；袋上記載「OO」者，代表每包4千元；包裝袋記載「3」者，代表每包3千元；包裝袋記載「2」者，代表每包2千元；包裝袋「1」者代表每包1千元；包裝袋記載「5」者，代表每包5百元；安非他命每包1千元等語（偵查卷第40頁、第41頁），亦可知扣案之第一級毒品及第二級毒品，亦因包裝、註記不同而有不同之交易價格。
３、被告雖辯稱扣案之物，係陳信智案發前一天向「小葉」購買帶至其家中試貨後認品質不佳欲退還「小葉」，因怕被臨檢而寄放在其家中，案發當天正欲交還毒品陳信智及隨其前來之「小葉」，而遭警查獲云云。證人陳信智亦附和被告之辯解，稱係其將毒品寄放被告之處云云。惟：(1)被告曾因違反毒品危害防制條例於88年間經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，復於91年間違反毒品危害防制條例，經桃園地院判處應執行有期徒刑1年，有被告之本院全國前案紀錄表附卷可按，被告於本件經警查獲時，並非初次到警局接受偵訊，況被告於員警製作第1次警詢筆錄時，要求選任辯護人到場，並拒絕夜間詢問，有被告第1次警詢筆錄可考（偵查卷第35頁），員警製作被告第2次警詢筆錄（即93年5月11日10時45分起製作之警詢筆錄）時，被告選任辯護人呂福元律師在場，亦有警詢筆錄可稽（偵查卷第38頁），顯見被告製作警詢筆錄時，已準備如何「應付」員警之詢問。被告於警詢稱：毒品是 陳信志 （按係智誤載）的．．．，因為陳信志前1天跟其賭博，欠錢就押毒品在其那裡，然後打電話叫其返還，他先還2,000塊云云，有原審勘驗偵查卷第40頁第4行至第7行警詢錄音之勘驗筆錄可稽（原審卷(二)第39頁）；續於檢察官偵訊時供稱：扣案的毒品，係陳信智查獲前1天在其家賭博輸錢放在其家，第2天說要還錢，叫其『東西』還他云云（偵查卷第77頁）； 嗣於 原審改稱：扣案之毒品，係陳信智於案發前1天在其家中玩牌至晚上11點多，要回去時表示要前往電動遊戲場怕臨檢而放在其住處，等他從電動遊戲場回來時再拿，並非陳信智賭博輸錢押在其住處，因其有施用毒品，如果陳信智賭輸，可以直接用毒品抵付云云（原審卷(一)第75頁、第76頁），並稱：在製作警詢筆錄稱陳信智將毒品押在其住處，係因被抓時，不知道如何解釋身上之2千元，故在警詢時稱陳信智要還2千元，其將東西還陳信智云云（原審卷(二)第54頁）；繼於本院供稱：扣案之毒品係陳信智到其家中施用，因認為貨色不好想去跟藥頭「小葉」換藥云云，經核被告就扣案毒品取得之客觀事實應知之甚詳，竟前後陳述歧異，已難遽信。(2)再衡被告警詢、檢察官偵訊時稱扣案毒品係陳信智賭博輸錢押在其住處云云，惟據證人陳信智證稱：與被告認識2年餘，會與被告一起施用毒品海洛因、安非他命、唱歌、喝酒、打牌，2人未結怨，與被告很談得來，錢可以互欠等語（原審卷(一)第66頁、第67頁、第70頁），而被告亦稱：陳信智當天欠其1萬元賭債，他說毒品5萬元或6萬元等語（原審卷(一)第77頁、本院94年10月19日準備程序筆錄），依證人陳信智所述與被告2人交情菲淺，而被告亦述證人陳信智僅欠1萬元賭債，則證人陳信智殊無必要因賭博輸錢而將扣案毒品全部質押於被告住處以擔保賭債，如毒品係證人陳信智所有，證人陳信智以部分毒品抵債，更符合被告之需求，是被告所辯毒品係證人陳信智輸錢質押在其住處云云，殊違常情，不足採信。再證人陳信智亦證稱未告知被告所購入毒品之價格（原審卷(一)第74頁），被告竟於原審陳稱證人陳信智告知毒品5萬元或6萬元（原審卷(一)第78頁），被告所述亦與證人陳信智歧異。被告嗣於原審及本院審理時改辯稱：扣案之毒品，係陳信智於案發前1天在其家中玩牌至晚上11點多，因他要至電動遊戲場欲找「小葉」換藥，怕被臨檢，先暫放在其住處云云。惟被告自始至終並不爭執其在警詢時所陳述扣案毒品分量包裝，分別定價，如果證人陳信智係持至被告住處施用，認為品質不佳欲換貨，何須告訴被告包裝袋寫「XO」、「OO」、「3」、「2」、「1」、「5」分別所代表之價錢，及安非他命每包之價錢？被告對此則虛與委蛇稱：買回來毒品上即有記號，價錢是與陳信智討論後所得，因要核算重量云云（原審卷(一)第79頁），惟如毒品係證人陳信智所購買，證人陳信智於購買之初即會詢價及告以購買之數量，合意後始支付價金，根本無需被告與證人陳信智討論後始知毒品之價格，並核算購買毒品之重量，被告所辯亦違常情。(3)又被告係在其所駕小客車遭查獲毒品海洛因46包、安非他命14包，被告辯稱：未在家中將扣案毒品交還陳信智，而與陳信智約在公園踫面，係因其早上出門未接到證人陳信智之電話，怕陳信智臨時打電話要毒品，故出門隨身攜帶毒品云云（原審卷(一)第76頁），惟被告於原審提示電話通聯紀錄時陳稱已忘記陳信智之電話號碼，因其當時都是儲存名字等語（原審卷(一)第78頁），顯見被告知悉證人陳信智之電話號碼，而將其電話號碼以人名代碼儲存於電話，則被告得主動以電話聯絡陳信智何時取回毒品，根本不須將毒品攜帶外出，等待證人陳信智隨時聯絡即可，被告所辯，並不合理。
(4)綜上，被告所辯均係卸責之詞，不能採信。
４、證人陳信智亦附和被告之辯解，證稱：案發前一天，其4、5點找藥頭「小葉」拿幾包散裝的毒品海洛因，當時巷子暗暗的不知包裝上有無寫字，當天拿2萬5千元給「小葉」，即到被告家與被告一起施用毒品，未告訴被告毒品用多少錢，只說剛拿到藥要試藥，帶到被告家的2種毒品共4、50包，與被告用後均認為毒品不好，要找「小葉」換回毒品，被告邀其留下與其另2位朋友玩「十三張」，直到晚上11點多離開被告家，告知被告東西放在身上怕被臨檢暫放在被告家。嗣到「哈電腦電動玩具場」找到「小葉」表示換東西，「小葉」表示還其1萬5千元，隔日約中午11時許，打電話給被告叫其將東西帶出來，因光天化日不敢到被告家拿，即騎「小葉」之機車搭載「小葉」與被告約到桃園市○○路與三元街之公園，從汽車之後玻璃窗有看到被告向其招手的影子，被告將車窗開一點點，因其之前拿2萬5千元給「小葉」打電動玩具有贏錢，故「小葉」要其拿2千元給被告吃紅，其並不知2千元是偽鈔，被告不認識「小葉」，後來一台貨車衝過，「小葉」叫其快走。之後被告的太太找其表示被告出事云云（原審卷第68頁、第69頁、第70頁、第74頁）。惟查(1)本件扣案毒品海洛因之包裝袋上有註記「XO」、「OO」、「3」、「2」、「1」、「5」，業如前述，證人陳信智既證稱帶了4、50包之毒品至被告家，並與被告一起試用，則應看見毒品包裝袋上有註記文字，豈會證稱「小葉」在巷子交毒品，巷子暗暗的，不知包裝袋上有無寫字，證言顯不可採；(2)證人陳信智證稱因光天化日之下不敢至被告家取回毒品，故與被告約在公園取回待換之毒品云云，惟證人陳信智與被告約近午11時許在公園取交毒品，其時間正值日正當中，地點更是公共場所，較之前往被告住處取交毒品風險更高，證人陳信智之證言，顯不合情理；(3)被告表示不認識「小葉」（本院95年1月3日審判筆錄），而證人陳信智稱案發時在現場2千元給被告，係案發前一日其向「小葉」拿毒品，給「小葉」2萬5千元，「小葉」在電動遊戲場贏錢，要給被告吃紅，惟「小葉」既與被告互不認識，豈有無來由讓被告吃紅，證人陳信智所證，殊難置信；(4)被告前有違反毒品危害防制條例案件之前科，知販賣毒品罪刑甚重，若本件扣案毒品確係證人陳信智所寄放，參諸被告稱：被抓時第一個感覺認為被陳信智陷害，所以在警詢就咬他等語（原審卷(二)第13頁）之心態，而被告復與陳信智互有聯絡資料，被告理當儘速供出陳信智之年籍資料及聯絡方式，俾供檢警查緝以證明其無辜，然查被告於警方查獲，仍向檢察官供稱毒品係陳信智所質押，惟至檢察官起訴長達6月餘之期間，均未能提出陳信智之年籍資料及聯絡方式，迄原審94年3月4日準備程序期日，方由辯護人聲請傳喚證人，並陳報陳信智在臺灣桃園監獄執行，而證人陳信智係93年5月22日入桃園看守所，同年7月27日送桃園監獄執行毒品危害防制條例案件有期徒刑1年9月，至95年4月10日始縮刑期滿，有本院證人陳信智之前案紀錄表在卷可按（原審卷(一)第52頁），證人陳信智自入台灣桃園監獄至原審準備程序前僅有 張淑蓉 1人到監接見，有台灣桃園監獄被收容人接見表、接見登記單（原審卷(一)第225頁、第226頁）可稽，而證人陳信智證稱：被告太太哭著來找其表示被告出事，才知被告出事等語（原審卷(一)第70頁），是依證人陳信智所述，被告之太太應係在93年5月21日之前找證人陳信智哭訴被告遭警查獲，被告自稱太太係 邱筱雯 （原審卷(二)第52頁），而邱筱雯、被告父親 賴正春 自93年5月12日起至同年月21日止即陸續前往探視被告，有台灣桃園監獄被收容人接見表、接見登記單（原審卷(一)第136頁至第138頁）可參，則被告應知悉證人陳信智之所在而速陳報檢察官偵查，豈會延宕近10個月始提出聲請傳喚證人陳信，殊有可議。(4)證人黃文彬、 林杵良 雖均證稱於案發前一晚至被告家修車，並與被告及其朋友一起打「十三張」，惟均無法確認被告該朋友之姓名，證人林杵良僅證稱叫「阿」，洵無法確認是否為證人陳信智，證人林杵良復證稱：其與黃文彬先到被告家，之後在1樓看到「 阿智 」走進來，沒看到「阿智」拿東西等語（本院95年1月3日審判筆錄），而當時係5月中旬，早已春暖，毋須穿著外套，如證人陳信智確有以一網狀袋攜帶扣案之毒品共60包（偵查卷第50頁），證人林杵良豈會未見「阿智」者拿東西。是依證人黃文彬、陳信智所述，尚無法證明扣案毒品係案發前一日陳信智交付被告。(5)綜上，證人陳信智所述，與事實不符，疏違情理，並無可取。
５、被告聲請鑑定扣案毒品包裝袋之筆跡是否為其所有，惟扣案毒品如何取得，被告堅不吐實，而包裝袋上之文字亦得請他人代筆，或預防被查獲而以違反平日寫字習慣而書寫，均非無可能，是被告請求鑑定筆跡，並無必要，併此敘明。
６、按認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年臺上字第702號判例意旨參照）。綜上，被告無法證明扣案毒品係陳信智所寄放，證人陳信智所證亦不實，而被告亦坦承施用毒品，被查獲前1、2個月在家幫忙，因之前開燒肉店4個月倒店，正與太太商量做汽車美容，其用安非他命一天1、2次，1千元安非他命可用3、4天等語（本院95年1月3日審判筆錄），則被告於商店倒店後，經濟狀況應非充裕，復擬改行從事汽車美容，亦須籌措款項，雖1、2個月在家幫忙，然卻有施用毒品之需求，是被告持有分別定價包裝之第一級、第二級毒品，且數量合計多達60包，其應係基於意圖販賣第一級、第二級毒品之主觀意思而持有扣案毒品，事證明確，被告意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行應堪認定。
７、公訴意旨雖認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。惟按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同，有最高法院92年度台上字第67號判決可參，是持有大量毒品之原因諸多，或基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以持有大量毒品，如無積極證據足以證明係意圖營利而向他人販入，依證據裁判原則，自難論以販入毒品罪。經查：(1)被告自始至終均否認與他人從事毒品交易及基於營利之意圖購入扣案之海洛因、甲基安非他命，而被告取得扣案之毒品原因又非只一端，或係購入（購入之原因或係供自己施用、或係意圖營利而購入等）、或係他人無償轉讓、或係拾得等等，不一而盡，亦無證據足證被告購入海洛因及甲基安非他命之際即有營利之意圖而涉有販賣毒品之犯行，自難遽認被告係基於營利之意圖而購入海洛因及甲基安非他命；(2)證人王朝明於偵查時固證稱：發現被告開車到查獲地，有男子騎1部機車載1個女子靠近被告的座車，然後看到被告自車子拿1包毒品給騎機車的男子，這男子有拿錢給他等語（偵查卷第76頁），於原審審理時亦證稱：確實看到1部機車，有兩個人戴安全帽，機車是從市區往山上的方向騎，被告的車從三元街的山的那頭開往市區，接著機車停在自小客車的左側即駕駛座旁邊，由坐在機車前座的人右手拿錢，把錢交給被告後，從被告手中拿到毒品，機車馬上騎走，當時其等正好在巷子裡，可以看見他們交易的情形等語（原審卷(一)第115頁），但就被告究係拿何物品給該騎機車之男子，證人王朝明則證稱：沒辦法知道其等交易何種毒品，數量亦看不出來，那個東西看起來感覺是白色的，，因為不能確定被告手中毒品的數量，故製作警詢筆錄時就問被告1小包白色物品是什麼等語（原審卷(二)第50頁），依證人王朝明前開證詞，顯無法確認所交付者係毒品或其他之物品；(3)另被告案發扣案之1千元鈔票2張經送請中央印製廠鑑定結果認：「該等偽鈔均以彩色噴墨方式仿印，無凹版印紋凸起效果；紙張非鈔券紙；水印以灰色墨在紙張背面仿製，安全線先燙印整條箔膜（含面額數字）再以灰色墨覆蓋仿鈔卷正面五段裸露部分；左下角面額數字以燙印箔膜仿折光變色油墨。」有中央印製廠94年6月13日中印發字第0940002348號函可稽（原審卷(二)第32頁），惟案發時騎乘機車之人究竟何因將2千元偽鈔交予被告，並無法證明，自難推測交付2千元偽鈔係欲購買毒品。(3)此外，復查無其他積極證據證明被告販入毒品時，係意圖販賣營利，亦無其他積極證據證明被告遭查獲時，係在在販賣毒品，依罪疑唯輕原則，尚難認定被告販賣第一級、第二級毒品。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，惟尚難認定被告販賣毒品之犯行，理由業如前述，因起訴之基本事實相同，爰變更檢察之起訴法條。被告一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪論處。
四、原審認被告事證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第5條第1項、第2項規定，並審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、犯後否認犯行毫無悔意之犯後態度及其對社會所造成之影響等一切情狀，量處有期徒刑11年。就扣案之第一級毒品海洛因46包（驗得合計淨重18.26公克）、第二級毒品甲基安非他命14包（含14只塑膠袋實稱毛重6.287公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之；包裹第一級毒品海洛因之外包裝46個、包裹第二級毒品甲基安非他命之外包裝塑膠袋14個及未扣案之網狀袋子1個，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於意圖販賣而持有，屬於供意圖販賣而持有毒品所用之物，併依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。對扣案之1,000元偽鈔2張，無證據證明與本件犯罪有關，爰不諭知沒收。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，並無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國95年1月17日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官范清銘法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國95年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第1級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第2級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。