臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第90號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第90號刑事判決

裁判日期：民國110年04月07日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第90號上訴人即被告 張秋月 選任辯護人 賴俊佑 律師（法律扶助律師）上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第426號，中華民國109年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第2978號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張秋月犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至
5「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事實
一、張秋月（涉嫌背信部分已經原審檢察官另為不起訴處分）於民國104年1月10日起，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處內，自任會首召集合會，邀集 蔡明吉 、 蔡水菊 等人入會，每人每會新臺幣（下同）1萬元，於每月10日在上址開標，每逢5月25日、9月25日及7月25日多開標1次，採內標方式標會，會員連同會首共61會。張秋月明知許 嘉夫 （3會）、許 仁祐 （1會）及許 峻瑋 （1會）共5會部分，已於104年8月13日退會，由張秋月承接， 許嘉夫 、 許仁祐 及 許峻瑋 3人未再參加上開合會，竟基於詐欺及行使偽造私文書之犯意，猶虛列許嘉夫、許仁祐及許峻瑋為上開合會會員，並向如附表二所示具綽號、代稱之其他真實姓名、年籍不詳之活會會員，隱瞞其自行承受許嘉夫、許仁祐及許峻瑋
3人合會會分之事實，而於附表一所示之時間，分別冒用許嘉夫、許仁祐及許峻瑋之名義，偽造載有如附表一所示投標金額之標單投標並得標，足生損害於許嘉夫、許仁祐及許峻瑋及其他不詳活會會員，並致各該不知情之不詳活會會員陷於錯誤，誤認係許嘉夫、許仁祐及許峻瑋會員本人投標，而如數交付會款予張秋月，總計詐得各該不詳活會會員之會款共151萬6800元。
二、案經蔡明吉、蔡水菊訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。經查本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告張秋月及辯護人均同意有証据能力，辯論時亦未爭執，審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開冒名詐標會之犯罪事實，業據上訴人即被告張秋月於偵查、原審及本院審理時均認罪自白坦承不諱（見偵卷第33頁，原審卷第45、81、93-94頁、本院卷第65、98、111頁），核與證人即告訴人蔡明吉、蔡水菊、證人 許玉盆 、許嘉夫、許仁祐、許峻瑋及 吳蔡水囝 之證述情節相符（見他字卷第43-47頁，偵卷第29-31、57-59、133-137頁），復有合會會單影本、得標會員明細、合會開標資料及開標記錄日期、得標金額、得標者等資料之完整記錄等在卷可稽（見他字卷第53頁，偵卷第67頁，原審卷第51、57、75頁），足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。
二、按民間互助會已標取會款者（即死會），於標取會款以後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款（含標息）之義務，是會首施以詐術，除對於活會會員有施用詐術，使活會會員陷於錯誤，而交付會款，成立詐欺取財罪外，其向已標取會款之會員，按時收取之會款，並無施詐或使之陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地。次按我國民間互助會，係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或只書寫數字而未書立其姓名、綽號，另以言詞等方法表示係何會員所出具者，則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書寫數字為標息金額參加競標之標單，自應以準私文書論（最高法院89年度台上字第1319號判決意旨參照）。次按合會已得標之死會會員，事後無論任一會員得標及其願出之標金若干，均須繳納當期全額之會款，縱為會首施用詐術，以他會員名義冒標，並向死會會員收取會款，因該等死會會員本負有繳納會款之義務，當非陷於錯誤而交付會款予會首，自無構成詐欺取財罪之可言，僅向活會會員詐取會款部分構成詐欺取財罪(最高法院83年度臺上字第4153號判決意旨參照)。查被告自承：因時隔久遠，我不知道如附表二所示各個會員之真實姓名及聯絡方式等語（見原審卷第81頁)。而被告在標單上偽造如附表一編號1至5許嘉夫、許仁祐、許峻瑋之署名，並填載附表一所示標息之數字，用以偽造足以表示該競標者係以該標息競標之一定用意之投標單準私文書，旋即持以行使競標而得標，以此方式冒用許嘉夫、許仁祐、許峻瑋之名義得標，足生損害於各該遭冒標之人及各該次不詳活會會員對於得標者身分審核之正確性，並詐取各該次不詳活會會員之金錢。
三、被告張秋月係會首冒標活會會員之會款，核其所為，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪，及同法第339條第1項之詐欺取財等罪。被告偽造署押為偽造準私文書之階段行為，其偽造準私文書後復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，故均不另論罪。又其以一冒標行為，同時觸犯行使偽造準私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。被告前後5次之行為，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，辯護人辯謂被告數次冒標係接續犯云云，與現行一行為一罪一罰之法律規定不合，自不足採。
四、原審予以論科，固非無見，惟查被告張秋月於冒標後到倒會時止，其每月有替被冒標之會員繳納其死會之利息（即被冒標之會員仍繳納活會款，被告替其補繳死會之標金利息，即五會各為2700元、2500元、2200元、2500元、3000元），此部分被告替被冒標之會員所繳納每月標金利息2700元、2500元、2200元、2500元、3000元，沒收部分此被告所繳標息應予扣除減少，惟原判決於沒收欄未予扣除所繳利息，仍予諭知沒收，此部分尚有違誤，被告張秋月上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有前開可議，自應予撤銷改判。審酌被告張秋月召會，會員參與民間互助會，多為儲蓄或在有急需時得藉此籌措財源，被告為圖己利，竟利用會員對其之信任，冒用會員名義偽造含有競標利息之標單參與競標，向其他活會會員榨取會金，造成多數會員受有不貲之損害，總金額高達151萬6800元，倒會後不知去向，迄今仍未清償其他活會會員，所為至屬不該，其犯後有坦承犯行，態度尚可，並考量其自承：從事居家照顧服務員，目前剛實習完開始上班而已，不知道收入多少，有結婚，有3個成年子女，大女兒有身心障礙，目前跟家人住，高中肄業等語（見本院卷第114頁）之智識程度、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，分別量處如附表一「本院判決主文欄」所示之刑，並均諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算
1日。有關應沒收部分，並說明如下：
（一）本件如附表一所示被告犯罪所得原分別為31萬3900、32萬2500、33萬5400、30萬、24萬5000元，並無證據證明被告已實際合法償還予被害人，又据証人即活會會員吳蔡水囝於本院審理時陳稱：「（問：止會之後，被告是否有收死會的錢給其他會員？）答：有」「（問：收到什麼時候？）答：死會的錢收到完，但是她本身的還有她用別人名字標的會都沒有拿」「因為那些會腳跟她說，叫她去收死會的讓我們分」「她的部分就是15萬元開本票給我們，不夠的都開本票」「（問：妳有無實際拿到錢？）答；本票的錢還沒有拿到」「問：沒有人有拿到？）答：對」等語（見本院卷第100至102頁），因被告為掩飾冒標，有替被冒標之會員繳納以後之標息（即被冒標之會員仍繳納活會款），故其犯罪後有支出標息，於沒收部分對被告所繳前述標息應予扣除，辯護人謂冒標後被告有繳1萬元之死會款，每月應扣除1萬元云云，未算到被冒標之會員每月仍有繳納活會款，被告只是補足標息湊成1萬元，是其所算自非正確，是本件沒收數額應減為如附表一「本院判決主文欄」所示，依刑法第38條之1第1項前段之規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，應依同條第3項之規定，追徵之。
（二）至被告所偽造之標單均未扣案，且業據被告供稱：偽造的標單開完會就丟掉了等語（見原審卷第82頁），參以依民間習慣，標單咸應已在各次標會開標後即行撕毀丟棄，況被告免犯罪被發覺，衡諸常情，當無留存標單之必要，可認被告表示標單均已丟棄乙節屬實，是上開標單既已滅失而不存在，爰不另為沒收之諭知。另上開標單上所偽造之被冒標人之署名部分，因各該標單皆已滅失而不存在，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
（三）現行刑法沒收規定，已將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），故主文就沒收部分應與刑罰部分分別諭知，且宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，應併執行之如主文所示，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第216條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經一審檢察官劉俊儀提起公訴，二審檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國110年4月7日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月7日
書記官黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌──────┬───┬────┬───┬──────┬─────────┬─────────┐│開標時間│冒用退│投標標息│實際剩│詐得金額│原審判決主文│本院判決主文│││會會員││餘活會││││││姓名││會數││││├──────┼───┼────┼───┼──────┼─────────┼─────────┤│104年12月│許嘉夫│2,700元│61-13│43(1萬元│張秋月犯行使偽造準│張秋月犯行使偽造準││10日(第14││(起訴書│-5=43│-2700元)│私文書罪，處有期徒│私文書罪，處有期徒││期)││原記載││=313,900元│刑陸月，如易科罰金│刑伍月，如易科罰金││││2,500元│││，以新臺幣壹仟元折│，以新臺幣壹仟元折││││，經查金││270018=│算壹日。│算壹日。││││額有誤，││48,600│未扣案之犯罪所得新│未扣案之犯罪所得新││││應予更正│││臺幣參拾壹萬參仟玖│臺幣貳拾陸萬伍仟參││││)││313,900│佰元，沒收，於全部│佰元，沒收，於全部││││││-48,600＝│或一部不能沒收時，│或一部不能沒收時，││││││265,300元│追徵之。│追徵之。│├──────┼───┼────┼───┼──────┼─────────┼─────────┤│105年1月│許仁祐│2,500元│43│43(1萬元│張秋月犯行使偽造準│張秋月犯行使偽造準││10日(第15││││-2500元)│私文書罪，處有期徒│私文書罪，處有期徒││期)││││=322,500元│刑陸月，如易科罰金│刑伍月，如易科罰金│││││││，以新臺幣壹仟元折│，以新臺幣壹仟元折││││││250018=│算壹日。│算壹日。││││││45,000│未扣案之犯罪所得新│未扣案之犯罪所得新│││││││臺幣參拾貳萬貳仟伍│臺幣貳拾柒萬柒仟伍││││││322,500│佰元，沒收，於全部│佰元，沒收，於全部││││││-45,000＝│或一部不能沒收時，│或一部不能沒收時，││││││277,500元│追徵之。│追徵之。│├──────┼───┼────┼───┼──────┼─────────┼─────────┤│105年1月│許嘉夫│2,200元│43│43(1萬元│張秋月犯行使偽造準│張秋月犯行使偽造準││25日(第16││(起訴書││-2200元)│私文書罪，處有期徒│私文書罪，處有期徒││期)││原記載││=335,400元│刑陸月，如易科罰金│刑伍月，如易科罰金││││2,700元│││，以新臺幣壹仟元折│，以新臺幣壹仟元折││││，經查金││220018=│算壹日。│算壹日。││││額有誤，││39,600│未扣案之犯罪所得新│未扣案之犯罪所得新││││應予更正│││臺幣參拾參萬伍仟肆│臺幣貳拾玖萬伍仟捌││││)││335,400│佰元，沒收，於全部│佰元，沒收，於全部││││││-39,600＝│或一部不能沒收時，│或一部不能沒收時，││││││295,800元│追徵之。│追徵之。│├──────┼───┼────┼───┼──────┼─────────┼─────────┤│105年5月│許嘉夫│2,500元│61-16│40(1萬元│張秋月犯行使偽造準│張秋月犯行使偽造準││10日(第20│││-5=40│-2500元)│私文書罪，處有期徒│私文書罪，處有期徒││期)││││=300,000元│刑陸月，如易科罰金│刑伍月，如易科罰金│││││││，以新臺幣壹仟元折│，以新臺幣壹仟元折││││││250015=│算壹日。│算壹日。││││││37,500│未扣案之犯罪所得新│未扣案之犯罪所得新│││││││臺幣參拾萬元，沒收│臺幣貳拾陸萬貳仟伍││││││300,000│，於全部或一部不能│佰元，沒收，於全部││││││-37,500＝│沒收時，追徵之。│或一部不能沒收時，││││││262,500元││追徵之。│├──────┼───┼────┼───┼──────┼─────────┼─────────┤│105年9月│許峻瑋│3,000元│61-21│35(1萬元│張秋月犯行使偽造準│張秋月犯行使偽造準││25日(第26││(起訴書│-5=35│-3000元)│私文書罪，處有期徒│私文書罪，處有期徒││期)││原記載││=245,000元│刑伍月，如易科罰金│刑肆月，如易科罰金││││3,200元│││，以新臺幣壹仟元折│，以新臺幣壹仟元折││││，經查金││300010=│算壹日。│算壹日。││││額有誤，││30,000│未扣案之犯罪所得新│未扣案之犯罪所得新││││應予更正│││臺幣貳拾肆萬伍仟元│臺幣貳拾壹萬伍仟元││││)││245,000│，沒收，於全部或一│，沒收，於全部或一││││││-30,000＝│部不能沒收時，追徵│部不能沒收時，追徵││││││215,000元│之。│之。│├──────┴───┴────┴───┼──────┼─────────┼─────────┤│合計│1,316,100元│││├───────────────────┴──────┴─────────┴─────────┤│備註：①實際剩餘活會會數計算公式：總會數-已標數(含會首)-退會數②已標數部分，不計入被告冒││用已退會會員得標部分，因此部分不會使該合會實際之活會會數減少。③各期詐得金額=實際剩餘活會││會數*（會金1萬元-投標標息）。另沒收金額應扣除被告替被冒標之會員所繳納之其死會之利息④各期││死會會員本有繳納會款義務，非遭受詐騙之範圍。│└──────────────────────────────────────────────┘附表二┌─────────┬───┬───────┬───────┐│日期（民國）│期數│得標金額（新台│得標者││││幣；元）││├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年1月10日│1││張秋月│├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年2月10日│2│2200│燕仔│├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年3月10日│3│2200│ 芬仔 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年4月10日│4│2600│ 阿娟 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年5月10日│5│2800│ 宏杰 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年5月25日│6│2900（加標）│ 金庭 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年6月10日│7│2500│ 小陳 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年7月10日│8│2700│ 邵姐 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年8月10日│9│2600│ 秀霞 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年9月10日│10│2700│月齡│├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年9月25日│11│2600（加標）│ 花仔 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年10月10日│12│2300│ 胖胖 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年11月10日│13│2300│ 麗卿 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│104年12月10日│14│2700│嘉夫│├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年1月10日│15│2500│仁祐│├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年1月25日│16│2200（加標）│嘉夫│├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年2月10日│17│2200│ 馬子 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年3月10日│18│2400│ 雪香 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年4月10日│19│3000│冬冬│├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年5月10日│20│2500│嘉夫│├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年5月25日│21│2500（加標）│ 辛任 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年6月10日│22│2700│ 萍仔 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年7月10日│23│2600│ 秀琴 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年8月10日│24│2600│ 寶平 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年9月10日│25│3000│ 冠睿 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年9月25日│26│3000（加標）│峻瑋│├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年10月10日│27│3100│ 楙煌 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年11月10日│28│3200│ 再福 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│105年12月10日│29│3500│ 丁孟得 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│106年1月10日│30│3300│ 智文 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│106年1月25日│31│3200（加標）│楙煌│├─────────┼───┼───────┼───────┤│106年2月10日│32│3300│ 阿嬌 │├─────────┼───┼───────┼───────┤│106年3月10日│33│3500│水土│├─────────┼───┼───────┼───────┤│106年4月10日│34│3700│冠銜│├─────────┼───┼───────┼───────┤│106年5月10日│35│3900│旻倩│├─────────┼───┼───────┼───────┤│106年5月25日│36│4300（加標）│ 美麗 │└─────────┴───┴───────┴───────┘