臺灣高等法院106年度上訴字第1422號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1422號刑事判決

裁判日期：民國107年02月27日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1422號上訴人即被告 黃建豪 上列上訴人因違反違反藥事法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第5號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第6465號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃建豪犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃建豪有下列犯罪科刑及執行前科記錄，⑴於民國93年11月9日因強盜案件經本院以93年度上訴字第2438號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5年6月，94年2月3日確定，⑵於93年6月30日因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字10號判決判處有期徒刑9月，93年7月19日確定，⑶於94年3月31日因施用第一級毒品經原審法院以94年度訴字第122號判決判處有期徒刑1年，94年4月25日確定，⑷於94年6月16日因搶奪案件經原審法院以94年度訴字第128號判決判處有期徒刑3年，94年6月16日確定，上開⑴至⑷各罪所處之刑，於96年11月23日經原審法院以96年度聲減字第1006號裁定減刑及分別應執行有期徒刑5年9月、3年5月確定，並已於93年11月30日入監執行，100年1月5日假釋出監付保護管束，指揮書執行完畢日期102年5月31日；⑸假釋出監後，又因施用第一、二級毒品案件，於100年11月24日經原審法院以101年度訴字第12號判決判處有期徒刑1年1月、4月，應執行有期徒刑1年2月，101年1月30日確定，前揭假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑2年4月26日，於101年3月13日入監接續執行前揭殘刑及⑸之刑期，104年5月27日因縮短刑期假釋出監付保護管束，縮刑期滿日期104年6月29日，假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執刑之刑期，以已執行論。
二、黃建豪猶不知戒慎行止，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月6日凌晨訟零時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○號住處廁所內，將甲基安非他命置入玻璃吸食器內無償轉讓與同居女友 黃于芩 施用。嗣於105年7月6日上午6時55分許宜蘭縣警察局羅東分局員警持原審法院核發之搜索票前往上址黃建豪住處搜索， 適黃于芩 亦在該處，與在場之黃建豪一併解送至羅東分局調查，經採集尿液送驗後呈甲基安非他命陽性反應，被查獲施用甲基安非他命，警方再次調查詢問黃于芩施用毒品來源因而查獲上情。
三、案經宜蘭縣警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、上訴人即被告黃建豪於本院準備程序及審理時均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（本院卷第57頁、第164頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力亦均表示沒有意見（本院卷第57頁至第58頁、第164頁至第166頁），均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告否認有轉讓甲基安非他命犯行，辯稱其沒有拿甲基
安非他命給黃于芩施用，其將內有甲基安非他命之玻璃球吸食器放在廁所內，黃于芩自己走進廁所拿起施用等語（本院卷第22頁、第55頁至第57頁、第163頁、第167頁、第168頁）。
㈡經查，
⑴宜蘭縣警察局羅東分局員警於105年7月6日上午6時55分許
持原審法院核發之搜索票至上址被告住處搜索，被告與女友黃于芩、被告之母證 鄭羽岑 均在現場，嗣被告、黃于芩二人被員警帶回羅東分局調查製作筆錄，及對其二人採集尿液送驗，檢驗結果，被告之尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應及嗎啡、可待因陽性反應，黃于芩之尿液呈甲基安非他命陽性反應等情，已據證人黃于芩證述在卷（刑案偵查卷第7頁、第8頁），並有宜蘭縣警察局羅東分局105年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年7月21日慈大藥字第105072108號函暨檢送委驗檢體總表在卷足稽（刑案偵查卷第10頁至第12頁）。
⑵證人黃于芩於警詢、偵查均證稱其於105年7月6日凌晨零
時許在上址被告住處廁所，被告將裝有甲基安非他命之吸食器拿給其吸食等語（刑案偵查卷第14頁、第15頁，105年度偵字第6465號卷第16頁、第17頁），被告於原審準備程序及審理時均坦承有無償拿甲基安非他命給黃于芩施用（原審卷第22頁反面、第29頁），於偵查中更供稱「那天我在廁所施用好後，她進來問我要怎麼用，她有跟我說要吸，我就跟她說看我怎麼用，妳就怎麼用」等語（6465偵卷第27頁）。
⑶被告於本院準備程序、審理時雖改稱其將甲基安非他命放
在廁所裡，黃于芩自己走進廁所拿來施用，然於106年8月15日本院準備程序時是稱其將甲基安非他命放在廁所裡，其走出廁所後，黃于芩自己走進廁所拿起來施用，其根本不知情，是其二人隔天到警局接受調查詢問時，黃于芩於接受員警詢時供承她有拿甲基安非他命施用，其才得知上情等語（本院卷第55頁），於107年1月23日本院審理時則辯稱其將甲基安非他命放在廁所窗台上，在其洗澡時黃于芩自己走進廁所，拿起放在窗台上的甲基安非他命施用，其沖洗好頭髮走出來就看到黃于芩正在施用甲基安非他命，其有制止，黃于芩說她好奇等語，對於有無目賭黃于芩施用甲基安非他命之情節前後完全不同，另審酌黃于芩於105年7月6日警方前去被告住處搜索當天，與被告一起至羅東分局接受調查，該次黃于芩否認有施用甲基安非他命，是黃于芩被警採集之尿液送驗檢出甲基安非他命陽性反應後，員警再次通知黃于芩前去調查，並提示黃于芩尿液檢驗報告，黃于芩才承認施用毒品犯行，及供出施用之毒品來源，此有黃于芩於105年7月6日、105年8月30日警詢筆錄可稽（刑案偵查卷第6頁至第9頁、第13頁至第18頁），足證被告稱其是於警方前去其住處搜索的隔天在羅東分局製作筆錄時，聽黃于芩說出才得知之詞，根本與事實不符。又甲基安非他命容易受潮變質，被告如只是其個人走進廁所施用甲基安非他命，衡情僅會將供自己施用之量放進吸食器吸食，被告卻放入超過供其個人施用的量，於施用完畢後，該內有甲基安非他命之吸食器放在容易受潮之濕氣重的廁所窗台上，根本有違常理，且被告供稱黃于芩有問其要如何施用（6465偵卷第27頁），顯然黃于芩是第一次施用，惟甲基安非他命放入吸食器之施用方式為燒烤吸食煙霧，倘若被告未告知、示範如何施用，黃于芩未知會被告之情況下自己走進廁所即可逕自拿起來燒烤吸食煙霧，實難令人置信。顯見被告前揭辯解或與事實不符，或不合乎常理及經驗法則，均難以採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕㈠按安非他命類藥品，前經行政院衛生署75年7月11日衛署藥
字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，該等安非他命類成分【含甲基安非他命成分、亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）成分】，依上開公告，皆屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「毒害藥品」之禁藥，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合。惟毒品危害防制條例與藥事法之立法目的及規範意旨迥異，就「毒品」與「禁藥」中所重疊之品項，當視具體案件就其使用之目的分別適用毒品危害防制條例或藥事法，非謂均以「重法優於輕法」及「後法優於前法」之法理一體適用藥事法。申言之，倘非確有證據證明被告係將甲基安非他命供作合於醫藥或科學上之需用，即應以毒品危害防制條例之規定論處。查，被告轉讓甲基安非他命予黃于芩施用，顯非基於或合於醫藥或科學之目的，亦無證據證明被告轉讓甲基安非他命乃供合於醫藥或科學使用，揆諸前揭說明及罪證有疑利歸被告之法則，被告轉讓甲基安非他命予黃于芩施用之犯行，核其所為自應以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪論處。公訴意旨認被告所為係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項規定而應從重之藥事法第83條第1項規定論處，自有誤會。又被告轉讓前持有第二級毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於104年6月29日執行事實欄所示之假釋殘刑有期2年4月
26日、犯施用第一、二級毒品罪量處之有期徒刑1年2月完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，是其於徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈢再犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於偵查及原審自白犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪（6465偵卷第27頁，原審卷第22頁反面、第29頁），符合毒品危害防制條例第17條2項減刑規定之要件，爰依該條減輕被告之刑，並先加後減。
四、原審判決撤銷改判之說明㈠原審認被告犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品
罪，犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於偵查及原審自白犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品甲基安非他命與當時之女友黃于芩，符合毒品危害防制條例第17條2項減刑規定之要件，原審未依該條規定減輕被告之刑期，原審判決尚有違誤。被告上訴主張係黃于芩自己拿取甲基安非他命施用，其並不知情，否認犯罪；然被告確實有於上揭時、地無償轉讓甲基安非他命與當時之女友黃于芩施用，被告辯解不足採信，業經本院詳述理由如前，惟原審判決既有前揭違誤，即應予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已多次因施用毒品犯
行經判處罪刑及執行完畢，不思遠離毒害，反更轉讓甲基安非他命與他人施用，不僅戕害他人身心，亦危害社會治安，所為應予非難，惟衡酌其轉讓次數僅有一次且數量尚微，及於偵查、原審曾坦承犯行，另兼衡其未婚，與母親、祖母同住，入監服刑前從事監視器安裝工作，每月薪資收入約2至3萬元，需分擔家用之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官孫源志提起公訴，並經臺灣高等法院檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官吳冠霆法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國107年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。