臺灣臺中地方法院民事判決 98年度豐簡字第442號
原 告 丁○○
兼
訴訟代理人 己○○
被 告 乙○○
共 同
訴訟代理人 庚○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於中華民國99
年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告乙○○、甲○○應將坐落台中縣○○鎮○○○段第三五五
地號土地上，所設定之附表編號一所示抵押權，辦理繼承登記後
，將該抵押權設定登記予以塗銷。
被告丙○○應將前開地號土地上，所設定之附表編號二所示抵押
權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告乙○○、甲○○各負擔四分之一，餘由被告丙○
○負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：坐落台中縣○○鎮○○○段第355地號土地
本為原告之父 劉運祥 所有，劉運祥死亡後由原告2人繼承成
為共有，應有部分各1/2。而劉運祥就前揭土地，曾於民國
63年7月10日，設定擔保債權總額新台幣（下同）20萬元、
未記載清償日期、存續期間不定期限之抵押權（下稱系爭抵
押權）予分別已於88年7月12日、88年9月21日死亡之 劉運全
、 劉運松 ，其等死亡後，系爭抵押權各由其等繼承人即已於
91年9月9日死亡之 劉營城 、被告丙○○，分別辦理附表編號
一、二所示之抵押權繼承登記完畢，劉營城死亡後其繼承人
有被告乙○○、甲○○2人，就附表編號一所示抵押權，則
迄未辦理繼承登記。惟系爭抵押權之設定，劉運祥與劉運全
、劉運松間，並無實際上之金錢借貸關係；且系爭抵押權自
設定迄今己超逾35年，縱有借款債權應已罹於消滅時效，抵
押權亦已在時效完成後逾5年之除斥期間而歸於消滅。為此
爰依物上請求權之法律關係，請求被告乙○○、甲○○就附
表編號一所示抵押權，辦理繼承登記，並請求被告分別將附
表所示抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明：如主文所示
。
貳、被告則以：劉運祥、劉運全、劉運松為兄弟關係，其等於63
年間分家，為公平分配家產，三人約定劉運祥出售前揭土地
時，應將價金中之20萬元及約定利息給付予劉運全、劉運松
，為擔保上開權利，始設定系爭抵押權，則因上開債權之行
使附有停止條件，即需至劉運祥出售前揭土地並通知劉運全
、劉運松時始得行使；又縱認系爭抵押權為借款債權之擔保
，然該借款債權之行使亦以前揭通知作為停止條件，惟自63
年設定系爭抵押權迄今，劉運祥及其繼承人均未通知劉運全
、劉運松及其繼承人有出售前揭土地之情事，故請求權時效
尚未開始起算，自無罹於15年請求權時效，系爭抵押權更無
消滅之問題。劉營城死亡後，被告乙○○、甲○○就附表編
號一所示抵押權，迄未辦理繼承登記，自不得處分，原告請
求其等塗銷附表編號一所示抵押權登記，顯屬無據等語資為
抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、前揭土地本為原告之父劉運祥所有，劉運祥死亡後由原告2
人繼承成為共有，應有部分各1/2。
二、劉運祥就前揭土地，曾於63年7月10日，設定擔保債權總額
20萬元、未記載清償日期、存續期間不定期限之系爭抵押權
予分別已於88年7月12日、88年9月21日死亡之劉運全、劉運
松。
三、劉運全、劉運松死亡後，系爭抵押權各由其等繼承人即已於
91年9月9日死亡之劉營城、被告丙○○，分別辦理附表編號
一、二所示之抵押權繼承登記完畢。
四、劉營城死亡後其繼承人有被告乙○○、甲○○2人，就附表
編號一所示抵押權，迄未辦理繼承登記。
以上雙方所不爭執之事實，並有原告提出之土地登記謄本1
件、戶籍謄本3件、台中縣東勢地政事務所98年10月12日中
東地登字第0980009862號函檢附之登記案件謄本可證，上述
事實，本院採為判決之基礎。
肆、兩造主要爭點：
一、系爭抵押權是否因分配家產，為擔保劉運全、劉運松就劉運
祥出售前揭土地時之20萬元權利及約定利息始為設定？
二、系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於消滅時效？抵押權是否
亦在時效完成後逾5年之除斥期間而歸於消滅？
三、系爭抵押權是否有擔保之債權存在？
四、被告乙○○、甲○○就附表編號一所示抵押權，尚未辦理繼
承登記，原告可否一併訴請其等辦理繼承登記後再請求塗銷
抵押權登記？
五、得心證之理由：
一、系爭抵押權係擔保劉運全、劉運松對於劉運祥之借款債權，
該借款債權請求權已罹於消滅時效，系爭抵押權亦因除斥期
間之經過而歸於消滅。
（一）請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者
，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第
125條、第129條第1項分別定有明文。而以抵押權、質權
或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其
抵押物、質物或留置物取償，雖為民法第145條第1項所明
定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押
權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，
為維持社會交易秩序，故民法第880條特別規定：以抵押
權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於
消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消
滅，此於抵押權自應優先適用，而上開5年期間之性質為
除斥期間，乃法定不變期間，並無中斷或不完成之問題（
最高法院53年台上字第1391號判例、85年度台上字第646
號判決參照）。
（二）系爭抵押權設定之原因及經過，被告聲請訊問之證人即兩
造之叔父、叔公戊○○於本院99年1月18日言詞辯論時，
證稱：「（問：坐○○○鎮○○○段○○○○號土地上設定
抵押權的經過是否知悉？）我知道，那個地是登記在劉運
祥的名字，因為要分家，我的爸爸去世，剩下媽媽，那時
候一甲地大概70萬元，我們兄弟就與媽媽商量，媽媽要養
老的錢不夠，就說好劉運全跟劉運松一個人各拿10萬元合
計20萬元借給劉運祥，就拿前開土地設定抵押給他們，劉
運祥雖然有分到地，但是沒有錢，土地是爸爸很久以前用
劉運祥的名字買的，劉運祥因為有欠錢，所以劉運全與劉
運松才借錢給他，當時是因為劉運祥要蓋房子，太太也生
病缺錢，他們說這個錢如果媽媽養老要用的時候就要給媽
媽，如果都沒有用到，在媽媽過世的時候就要還，媽媽叫
做 徐阿甜 ，他已經過世20多年將近30年了」；「（系爭抵
押權不是作為分家的擔保？）不是，是作為他們借給他20
萬元，錢劉運祥要用在媽媽的養老金，如果媽媽過世就要
還給劉運全及劉運松」；「（問：系爭抵押權不是作為劉
運祥出賣系爭土地時的擔保？）不是的，劉運全與劉運松
就土地本來就沒有權利，只是他們借20萬元給劉運祥才設
定抵押」等語。而證人戊○○係兩造之叔父、叔公，各具
親誼關係，且係被告方面聲請訊問之證人，殆無甘冒偽證
罪之風險，故為不利於被告方面證詞之動機與理由；且證
人戊○○就系爭抵押權設定之原因及經過，均能明確陳述
，且在本院詢及系爭抵押權是否作為分家的擔保？抑或出
賣土地時之擔保？更明白表示否定，其證詞顯非因年事已
高一時記憶錯誤所致。被告以：證人戊○○與被告訴訟代
理人前有過節故為虛偽陳述；上開證詞係年事已高一時記
憶錯誤所致，並提出證人戊○○簽名之更正陳述狀為依據
，主張證人戊○○前揭證詞不實，為本院所不採，被告聲
請再度訊問證人戊○○，本院認亦無必要。
（三）系爭抵押權設定當時，就清償日期固未記載，惟參諸證人
戊○○之上開證詞，系爭抵押權之設定，既係劉運全、劉
運松各出借10萬元予劉運祥，並約定以該筆借款債權作為
母親徐阿甜之養老金，俟徐阿甜死亡時若未使用，即應返
還，則劉運全、劉運松就系爭抵押權所擔保借款債權請求
權之消滅時效，應自其等可行使時即徐阿甜死亡時起算，
而徐阿甜係於78年10月3日死亡，有原告提出之除戶戶籍
謄本1件可稽，亦即上開借款債權請求權之消滅時效應自
78年10月4日起算，算至93年10月3日消滅時效即已完成，
該借款債權所擔保之系爭抵押權，亦已於98年10月3日，
因5年除斥期間之經過而歸於消滅。
二、系爭抵押權雖屬普通抵押，但被告仍應就債權存在之積極事
實負舉證責任，而系爭抵押權縱非擔保劉運全、劉運松對於
劉運祥之借款債權，惟亦因被告未能舉出相當證據證明系爭
抵押權之債權確屬存在，系爭抵押權應不生效力。
（一）抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應
發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押
權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年
度台上字第1086號判決參照）；普通抵押權從屬於債權，
其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預
定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記
為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為
普通抵押權之性質（最高法院95年度台上字第1783號判決
意旨參照）；普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提
出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執
時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至
於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本
等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人
已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在
之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字
第1096號、98年度台上字第1486號判決意旨參照）。
（二）系爭抵押權之存續期間雖記載為「不定期限」，惟揆諸前
揭說明，仍不影響其為普通抵押權之性質，且原告既否認
系爭抵押權有擔保之債權存在，被告就該擔保債權存在之
積極事實，仍應負舉證之責，尚不能僅憑系爭抵押權之登
記即認有債權存在。而證人戊○○就系爭抵押權設定原因
、經過之上開證詞，縱非可採，然被告就該應負舉證責任
之待證事實，除證人戊○○之證詞外，全然未能另行舉證
以實其說（見本院99年4月26日言詞辯論筆錄），被告空
言抗辯，自無可採，並應據此認定系爭抵押權因所擔保之
債權不存在而不生效力。
三、為訴訟經濟計，原告一訴請求被告乙○○、甲○○辦理繼承
登記後，再請求塗銷抵押權登記，應無不可。
（一）因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分
其物權，民法第759條定有明文。而塗銷抵押權移轉登記
乃為處分行為，依民法第759條之規定，須先辦理繼承登
記後，始得准許塗銷（最高法院86年度台上字第3826號判
決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參
照）。惟為訴訟經濟計，當事人一訴請求辦理繼承登記後
再請求塗銷抵押權登記，應無不可（最高法院70年度第2
次民事庭會議決議、69年台上字第1012號判例，關於共有
物分割事件所揭示之法律見解，應可資參看）。
（二）劉營城死亡後，其繼承人即被告乙○○、甲○○2人，就
附表編號一所示抵押權，固尚未辦理繼承登記，然參諸前
揭說明，為訴訟經濟計，原告先請求其等辦理繼承登記後
，再請求塗銷抵押權登記，應無不可，被告該部分之抗辯
，顯無可採。
四、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對
於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者
，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭抵押權
既因除斥期間之經過而歸於消滅，或因所擔保之債權不存在
而不生效力，則被告乙○○、甲○○之被繼承人劉營城、被
告丙○○，就系爭抵押權依繼承關係辦理繼承登記之附表編
號一、二所示之抵押權，自亦應認為業已消滅或不生效力。
而因附表所示抵押權之登記，業已對原告所有之前揭土地所
有權之完整造成侵害，原告自有權請求除去。從而原告本於
物上請求權之法律關係，請求被告乙○○、甲○○就附表編
號一所示抵押權，辦理繼承登記，並請求被告分別將附表所
示抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本
案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、85條第1項但書
。
中華民國99年5月17日
豐原簡易庭法官劉長宜
~F0
~T40
┌────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表：│
├─┬──────┬──────────┬───────────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┤
││登記日期│地政機關│地政機關收件文號│權利價值│存續期間│清償日期│設定權利│債權額比│設定義務│權利人│備考│
││││││││範圍│例│人│││
├─┼──────┼──────────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│一│89年1月20日│台中縣東勢地政事務所│89年東地資字第003651號│20萬元│不定期限│空白│全部│1/2│劉運祥│劉營城│原設定收件│
││││││││││││年字號：63│
││││││││││││00000000號│
├─┼──────┼──────────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│一│89年7月27日│同上│89年東地資字第071280號│同上│同上│同上│同上│同上│同上│丙○○│同上│
└─┴──────┴──────────┴───────────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┘
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應
如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第441條第1項
第3款、第4款），提出於第一審法院。
向第二審法院上訴，應依民事訴訟法第77條之16、第77條之13之
規定，預納裁判費，關於上訴裁判費計算式如下：新台幣100,00
0元以下部分為1500元、逾100,000元至1,000,000元部分為每1,0
00元徵165元（其畸零之數不滿萬元，以萬元計算）。
中華民國99年5月17日
書記官