裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第191號刑事判決
裁判日期：民國107年05月03日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第191號上訴人即被告 翁林煇 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106年度審訴字第623號，中華民國106年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第2046號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於翁林煇部分撤銷。
翁林煇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、翁林煇意圖為自己不法之所有，於民國105年8月、9月間，加入由年籍姓名均不詳綽號「土豆」之人所組成之詐騙集團，由翁林煇擔任車手頭，負責募集 葉柏辰 （業經原審判決有罪確定）等人擔任車手，並約定每次如成功收取贓款，則翁林煇、葉柏辰等人可分別獲得新臺幣（下同）500元至1500元不等之不法報酬。於105年10月24日4時許，葉柏辰自桃園中壢市搭乘客運至高雄地區等候詐騙集團成員電話指示取款。該詐欺集團不詳成員即於同日11時許，先後多次撥打電話與 盧民安 聯繫，並於電話中佯稱：盧民安之子替人擔保80萬債務，如不支付，要將其子毆打致頭破血流云云，盧民安獲悉後因擔心其子安危而陷於錯誤，依集團成員指示將現金10萬元及6萬元分裝於袋中，置放於高雄市○○區○○街○○號（路旁藍色自小客左前輪）及高雄市○○區○○○路○○○巷○○路0000000號00-0000號右後輪）等處後離開，葉柏辰接獲指示後隨即至上開地點拿取贓款，並將之全數交付予翁林煇。嗣盧民安返家後，驚覺有異而報警，經警方調閱相關監視器畫面後，循線查悉前情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第36頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵審時均坦承不諱（見警卷第1至3頁，偵字卷第17至25頁，原審院卷第79頁、本院卷第36頁），核與證人即同案被告葉柏辰於警詢及偵審時、被害人盧民安於警詢時之供述相符（見警卷第4至6頁、7至8頁、偵字卷第12至13頁、原審院卷第77頁），復有被害人報案資料、高雄市警察局三民第二分局通聯調閱查詢資料各1份、監視器錄影翻拍畫面照片16張在卷可稽（見警卷第10頁、第12至16頁、第21至47頁），足證被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以
上共同詐欺取財罪。又按數行為於同時同地或在密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為間之獨立性均極為薄弱，依社會一般觀念，在時空差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參考）。是以，本件被害人盧民安遭詐欺而為2次付款之動作，客觀上雖有數行為，然係被告所屬詐欺集團成員，於密接時、地，基於同一機會、方法，本於單一決意，對於同一被害人，侵害同一法益陸續完成，應視為數個詐騙舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，僅論以一罪。
㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。而電話詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話或網路電話，至發送不實訊息、撥打電話實施詐騙、指定被害人交付款項、取贓分贓等各階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。經查，被告受人委託負責募集人員擔任車手，並協助指揮車手即共犯葉柏辰等人依指示取款，而由被告收取贓款分配車手報酬，並將贓款交付予年籍姓名均不詳綽號「土豆」之成年男子，可知被告於本件電話詐騙犯罪中均有應負擔之不同任務，是以被告應係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告顯與詐欺集團成年成員（包括撥打詐騙電話之人及共犯葉柏辰），具有犯意聯絡與行為分擔，而屬共同正犯。
三、上訴論斷部分㈠原審認被告犯罪明確，予以論科，固非無見。惟按刑事審判
旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。查被告於本院審理時，與被害人盧民安達成和解，同意賠償其6萬元，並當庭先給付4萬元予被害人，餘2萬元將於107年6月15日匯款償還等節（見本院卷第41頁），原審對此未及審酌，致量刑稍重，尚有未合。是被告上訴意旨指摘原判決關於被告部分量刑過重，為有理由，原判決關於被告部分自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取穩定經濟收入，
卻圖不勞而獲，擔任詐騙集團車手頭之工作，與其他詐騙集團之成員，共同詐騙被害人之金錢，犯罪之動機、目的實不可取，又造成被害人受有財產上之損失，所為誠屬不該，惟念被告犯後始終坦認犯行，嗣後與被害人達成和解，已賠償部分損害，且無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，犯後態度及素行尚佳，並考量其犯罪之手段、情節、犯罪參與程度、所生損害，兼衡被告翁林煇於本院審理中自 陳智識 程度大學肄業、目前正在當兵，當兵前從事冷氣工，日薪是1,300元，未婚，與父母同住（見本院卷第41頁）等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段定有明文。再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。本件被告於交付贓款後分得報酬為1,500元，據其自承在卷甚明（見偵字卷第18至19頁，本院卷第22頁），此既為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收之，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣被告固請求本院為緩刑宣告。然其前於106年間因詐欺案件
，經臺灣高雄地方法院以106年度審原訴字第6號判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告既甫於106年間因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，自不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，而不得宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第2款、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國107年5月3日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月3日
書記官梁雅華附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。