裁判字號：最高行政法院90年裁字第883號裁定
裁判日期：民國90年11月01日
裁判案由：地上權登記
最高行政法院裁定九十年度裁字第八八三號
聲請人 千瑛 建設股份有限公司代表人乙○○聲請人甲○○右聲請人與相對人臺北市中山地政事務所間因地上權登記事件，聲請人對本院中華民國八十九年七月二十七日八十九年度裁字第九七五號裁定，聲請再審。本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
再審訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限︰一、適用法規顯有錯誤者。．．．四、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。．．．十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。十二、當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者。十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」「裁定已經確定，而有第二百七十三條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。」行政訴訟法第二百七十三條第一項、第二百八十三條分別定有明文。又同法第十九條規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務︰．．．五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判者。但其迴避以一次為限。」
二、本件聲請人聲請再審意旨略以：（一）聲請人甲○○於前程序起訴前提起再訴願時，雖有脫漏事項，審判長應命聲請人補正而未為之；（二）依臺北市政府工務局七十年使字第二一四八號使用執照准予使用之建物，業經註記於土地登記簿上，並經最高法院七十三年度台上字第二五四○號、臺灣士林地方法院八十五年度訴字第八二四號等判決確定，應足據之撤銷原裁定。（三）參與裁判鈞院八十九年度裁字第九七五號裁定（下稱原裁定）之審判長 黃綠星 ，前亦曾參與裁判鈞院八十二年度判字第二○六四號判決，乃係應迴避而未迴避。為此依行政訴訟法第二百七十三條（聲請人誤載為二百七十一條）第一項第四款、第十一款至第十四款規定聲請再審，求為廢棄原裁定云云。
三、經查：
（一）聲請人千瑛建設股份有限公司部分：本院八十九年度裁字第九七五號事件之原告為本件聲請人甲○○，聲請人千瑛建設股份有限公司則非該案之原告，對原裁定並無聲請再審之權，其遽為再審之聲請，並非合法，應予駁回。
（二）聲請人甲○○部分：
１、聲請人甲○○就其所認原裁定未命其補正部分，雖未敍明其聲請再審之法律依據，惟依其聲請意旨觀之，應係以行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款為依據。而原裁定係以聲請人甲○○於前程序起訴前，並未經合法之訴願，核與修正前行政訴訟法第一條第一項之規定不合，爰認其訴為不合法而予駁回。聲請人於前程序之訴此項程序上之瑕疵，並非得補正之事項，原無依行政訴訟法第一百零七條第一項但書規定先命補正之可言，是原裁定駁回聲請人於前程序之訴，適用法規並無錯誤。
２、原裁定係以前述之理由，駁回聲請人於前程序之訴，並非以前述最高法院七十三年度台上字第二五四○號、臺灣士林地方法院八十五年度訴字第八二四號等其他判決、行政處分為基礎，原裁定除原處分卷、訴願卷外，亦未與何證物相關，從而，聲請人依行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款至第十四款聲請再審，即非有理。
３、聲請人於前程序之起訴，係因聲請人千瑛建設股份有限公司於八十八年三月十九日向相對人聲請登記地上權，經相對人為駁回之處分，提起一再訴願亦遞遭決定駁回。而本院八十二年度判字第二○六四號事件，並非原裁定事件之前審裁判、更審前之原裁判或再審前之裁判，則原裁定之審判長並無依行政訴訟法第十九條規定迴避之必要，聲請人以其未行迴避，即謂原裁定存有再審之事由云云，亦非有理，應予駁回。
據上論結，本件聲請人千瑛建設股份有限公司再審之聲請為不合法，甲○○之再審聲請為無理由，爰依行政訴訟法第二百八十三條一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中華民國九十年十一月一日
最高行政法院第四庭
審判長法官葉振權
法官蔡進田法官吳錦龍法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國九十年十一月一日