裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第19號民事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：排除侵害
臺灣板橋地方法院民事判決95年度簡上字第19號上訴人甲○○
樓訴訟代理人 陳貴德 律師複代理人 陳怡文 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國94年11月22日本院板橋簡易庭第一審判決提起上訴，本院於95年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上理由上訴人於原審起訴請求「被上訴人應將坐落於台北縣中和市○○路○○巷○○弄○號5樓頂樓如附圖所示面積55.33平方公尺之建物拆除」，而於上訴後更正聲明為「被上訴人應將坐落於台北縣中和市○○路○○巷○○弄○號5樓頂樓如附圖所示面積
55.33平方公尺之建物拆除返還上訴人及其餘共有人」，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人為坐落於台北縣中和市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼為台北縣中和市○○路○○巷○○弄○○號4樓之房屋所有權人，被上訴人為同弄9號5樓之房屋所有權人，上開建築物之屋頂平台，為兩造及其餘住戶所共有，被告未經全體共有人之同意，即於上開屋頂平台搭建如附圖所示之違建物，已嚴重侵害上訴人及其餘住戶之權益，爰依民法第767條、第821條請求被告應拆除如附圖所示之違建物。
（二）對被上訴人陳述之抗辯：
１、區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的，始為合法。系爭建物屋頂依建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀，並應注意屋頂平台之構造設計及其原有功能而為管理使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用；乃被上訴人竟於系爭屋頂違建，而以該屋頂作為自己之室內或以圍牆阻隔而使用，自非依該屋頂平台之性質及構造而使用，有違平台之使用目的，影響整棟建築之景觀及全體住戶居住之安全，自非依約定之方法而為管理使用，上訴人自不受「屋頂加蓋同意書」之拘束。故上訴人本於所有權及侵權行為主張權利，乃正當權利之行使，自無違誠信原則。
２、「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」民法第98條定有明文。上訴人原認為9號頂樓平台為9號住戶共有、11號屋頂平台為11號住戶共有，不可能由11號住戶同意9號平台建築之理，因此，上訴人雖簽署同意書，但同意書之真意應係由9號住戶同意被上訴人即同弄9號5樓之住戶建築加蓋違建，上訴人為11號4樓之住戶，僅同意訴外人即11號5樓之住戶 彭維銅 於11號之屋頂平台加蓋違建，並非同意被上訴人之於屋頂平台加蓋違建，被上訴人部分於9號屋頂平台加蓋違建部份，係由 楊錦文 （嗣後出賣予 陳亮佑 ，亦經陳亮佑之同意加蓋）、 陳玉娥 、 高寶珠 、 許菊花 等人簽署同意搭建，其效力並未及於上訴人，鈞院83年度訴字第111號亦同此認定。
（三）聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人乙○○應將坐落臺北縣中和市○○路○○巷○○弄○號5層樓房之頂樓屋頂平台之建物，如複丈成果圖綠色所示，面積55.33平方公尺之房屋拆除，並返還上訴人及其餘共有人。
二、被上訴人抗辯
（一）系爭門牌號碼9、11、13、15之建物固係屬集合式住宅之建築物，屋頂平台為共有部分，而未為所有權登記，惟系爭9、11號共用同一公共樓梯，其他人不得使用，13、15號共用同一公共樓梯，其他人不得使用，亦經鈞院83年度訴字第1113號案件審理時到場勘驗屬實，製有84年5月8日勘驗筆錄可稽。系爭建物屋頂平台既未經登記，不能依登記資料證明屬於何一區分所有人所有，自應依其實際使用之情狀認定，系爭9、11號屋頂平台屬於9、11號區分所有人共有，而13、15號屋頂平台屬於13、15號區分所有人共有，是以，9、11號共有人對於所屬屋頂平台之處分，毋須經13、15號共有人之同意足明。
（二）依民法第819條第2項，同法第820條第1項、第3項規定，共有物之處分、變更及設計、負擔或改良行為，均須獲得共有人全體或過半數之同意，始得為之。被上訴人與訴外人彭維銅（按同弄11號5樓之所有人）於82年11月23日為於系爭屋頂平台加建，已徵得系爭門牌號碼9號及11號房屋之全體共有人（當時9號1樓楊錦文（嗣後出賣予 陳佑亮 ）、2樓陳玉娥、3樓高寶珠、4樓許菊花、5樓即被上訴人及11號4樓之甲○○（即上訴人）、5樓彭維銅，另1樓當時為空屋，2、3樓之所有權人遠居日本（ 林宜秋 則於事後之83年5月31日買受）等總計10戶共有人中7戶過半數之同意，並經渠等親自簽名及捺指印於「屋頂加蓋同意書」後，被上訴人及訴外人彭維銅始於系爭屋頂平台予以使用並加蓋建物，已有契約之約定，應為法之所許。上訴人自認於「屋頂加蓋同意書」上簽名及捺指印，足見於82年11月
23日即已同意被上訴人於系爭屋頂平台上搭蓋加建，有上開同意書影本在卷足稽，上訴人既為契約之當事人自應受該契約之拘束，依民法第199條其當負有不作為之義務，亦即上訴人當有容忍被上訴人於屋頂平台搭蓋加建之義務。
（四）參之系爭屋頂加蓋同意書內容「本棟頂樓乙○○（即被上訴人）、彭維銅先生於本棟頂樓加蓋房屋但應注意施工中之安全及完工時如有造成結構體損害，本人（即被上訴人及彭維銅）願負一切修負責任…」，再加以上訴人於該同意書「11號立同意書人4樓」之下方親自簽名「甲○○」及捺指印，即足以明白上訴人係同時同意被上訴人乙○○及訴外人彭維銅於屋頂平台加蓋房屋之意，上訴人自應受屋頂加蓋同意書之拘束。
（五）上訴人係向大揚建設公司購得系爭房屋，大揚公司與各買受人約定屋頂使用權歸各頂樓住戶，係就共有部份專用權而為約定，被上訴人自有系爭建物平台之專用權。上訴人為契約當事人，應受拘束，是以，被上訴人依約有使用系爭建物屋頂之權利，兩造間又未解除分管之約定，即屋頂平台之專用權仍歸屬於頂樓住戶，縱系爭建物拆除，則頂樓住戶之被上訴人仍可使用系爭屋頂平台。
（六）聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見95年4月4日準備程序筆錄，本院卷第34頁）：
（一）坐落臺北縣中和市○○段○○○○號，門牌為中和市○○路○○巷○○弄9、11、13、15號之建物，係屬集合式住宅之5層樓之建築物。同弄9、11、13、15號之住戶共用一屋頂平台。上開門牌11號4樓之房屋為上訴人所有，同上9號5樓之房屋為被上訴人所有。
（二）同上9號之屋頂平台之建物，如附圖所示面積55.33平方公尺之房屋，為被上訴人加蓋。
（三）上訴人自認親自簽署原審卷第39頁所示之屋頂加蓋同意書。
四、得心證之理由
（一）屋頂平台乃區分所有權人所共同使用者，蓋大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人所共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。查屋頂平台之構造設計有其原有功能，其使用應按其本來之用法使用之，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。未經全體共有人之同意，擅於屋頂平台加蓋系爭建物，自係侵害共有人之權利。共有人依民法第821條規定，就共有物之全部為本於所有權之請求，除請求回復共有物須為共有人全體利益為之外，非不得僅由其中一人起訴請求，且大樓屋頂平台之各共有人，同意被上訴人在屋頂平台搭建附屬建物，係屬一種共有物之分管契約，而非共有物之處分行為，自無土地法第34條之1規定之適用（最高法院71年度台上字第1661號判例意旨、84年度台上字第2683號、80年度台上字第714號判決意旨參照）。系爭建物係由同弄9、11、13、15號共用一屋頂平台，由為兩造所不爭，揆之前開說明，依據民法第799條之規定，系爭屋頂平台即為同弄9、11、13、
15號之住戶所共有，被上訴人於9號之屋頂平台搭建違建，自應由全體共有人同意始得為之，合先敘明。
（二）上訴人雖於原審卷第39頁所示之屋頂加蓋同意書上簽名，惟上開同意書上尚欠缺同弄11號1、2、3、5樓及同弄13、15號各層樓之住戶簽署同意，從而，被上訴人於同弄9號5樓屋頂平台加蓋違建，未經全體共有人同意，共有人依據所有物返還請求權拆除返還於全體共有人，應屬有據。被上訴人抗辯上訴人已於屋頂加蓋同意書簽名自應受拘束云云，顯無理由。另被上訴人抗辯與大揚建設股份限公司（下稱大揚公司）買受系爭9號5樓房屋即已約定由被上訴人使用屋頂平台云云，顯係被上訴人與大揚公司間之契約，不得拘束系爭建物之其餘共有人。
（三）按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。是部分共有人起訴請求回復共有物時，所受之本案判決對於他共有人亦有效力。如部分共有人共同起訴，該訴訟標的對於共同訴訟之各人，在法律上必須合一確定，為類似必要共同訴訟（最高法院81年度台上字第2769號判決意旨參照）。又共有人提起所有物返還請求權時，係基於共有人全體之利益為之，依民法第821條但書之規定，既為全體共有人之利益，請求回復共有物，其於取得勝訴判決之執行名義後，自亦得為全體共有人之利益聲請強制執行，上述執行名義為勝訴確定判決時，因其判決之效力及於其他共有人，故其他共有人縱未具名起訴，亦得據該判決聲請強制執行（參照謝在全著，民法物權篇，78年12月初版，頁355、356）。訴外人林宜秋為同弄11號3樓之住戶，其訴請被上訴人拆除同弄9號頂樓屋頂平台如附圖所示面積55.33平方公尺之違建物，業經本院以83年度訴字第1113號判決被上訴人敗訴確定等情（見原審卷第16頁），為兩造所不爭，揆之前開說明，從而，其餘共有人即同弄9、11、13、15號之各層樓住戶，自得執此勝訴判決，聲請強制執行，並無另行起訴之必要，上訴人復提起本訴請求被上訴人拆除如附圖所示之系爭違建，顯欠缺權利保護之必要，應予駁回。
（四）綜上所述，上訴人基於所有物返還請求權，請求被上訴人拆除系爭違建，顯然欠缺權利保護必要，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，原判決依其理由，雖有不當，而依其他理由認為正當者，其上訴仍屬無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國95年5月30日
民事第三庭
審判長法官法官法官以上正本係照原本作成不得上訴。
中華民國95年5月30日
書記官朱家惠