裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第1190號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第1190號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張益豪上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第1424號中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度撤緩偵字第214號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」、「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。」刑事訴訟法第361條、36
2條、367條分別定有明文。按諸此等規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。但上訴書狀已敘述理由，惟所敘述者非屬具體理由，則屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。
二、上開刑事訴訟法第361條第2項所稱「上訴書狀應敘述具體理由」，按所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由」（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。
三、本件檢察官上訴理由略以：被告張益豪於偵查及原審審理中均已供稱其主觀上有侵入竊盜之犯意，而客觀上被告張益豪攜帶兇器，先有撥開監視器以避免遭發現，繼而以雙手攀爬拉住冷氣機下方鐵架企圖逾越牆垣侵入竊盜時，適經警發現而未能得逞，此情亦據證人 丘國正 即本件查獲員警證述明確。苟被告無竊盜犯意，何須撥開監視器？又何以以雙手攀爬拉住冷氣機下方鐵架，見警而倉皇逃離現場？是被告所為客觀上應已堪認係竊盜犯行之著手階段，原審認被告上開行為，尚屬預備階段，似尚有誤，因而提起上訴，請求撤銷原判決，改判諭知被告有罪等語。惟原判決諭知被告無罪，並非以被告無竊盜故意為理由，而係以被告所為尚未達著手之階段，固無法構成竊盜未遂，其理由並已說明：「刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，而刑法321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論（最高法院94年度台上字第6989號、87年度台上字第3902號判決意旨參照），即基於刑罰之謙抑思想及最後手段性，對於法益之保護，亦應在破壞重大法益以及對於重大法益之破壞具有重大之危險性時，才有動用刑罰制裁之必要，是犯罪之行為階段，就故意犯罪而言，可分為決意、陰謀、預備、著手實行、完成行為、發生結果等階段，而決意係行為人內心出於各種不同之動機而萌生犯意，為行為人內心之決定，尚未行諸於外在之客觀行為，而對法益之侵害尚未可見，是刑法不處罰思想犯，陰謀則為2人以上犯益之謀議，原則上亦非刑罰對象，至於預備，則係為實現犯意，著手實行犯罪行為之前所為準備行為，原則上亦不處罰預備犯，僅有在少數犯罪考量對法益破壞之嚴重性，才加以處罰，而著手實行則係行為人為了實現其犯意，開始實行不法構成要件之構成犯罪事實之行為，若已逾越預備階段，達著手實行階段，尚未完成實現所有客觀不法構成要件時，則屬犯罪之未遂階段，而刑法竊盜罪所保護之法益乃係對所管領動產之支配力，在同法第321條之加重竊盜罪亦然，是決定竊盜行為著手時點，應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。就攜帶兇器、踰越安全設備竊盜犯罪之型態觀之，行為人若有踰越安全設備進入住宅或建築物之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅或建築物內之財物動產支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，反之，若雖攜帶兇器，惟仍在住宅或建築物外，客觀上對於是否接近財物尚未可知，非但尚無侵害住宅居住人居住安寧之法益，亦尚未對於屋內財物之支配力有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，仍難認已該當竊盜著手之概念。是本件被告雖攜帶固定鉗1把及一字螺絲起子2支，若依其所執辯解，係坐在「愛上閱讀美語」補習班後門處，有思量進入偷竊之想法，然僅係內心之思想，客觀行為並無任何搜尋財物、接近財物之情形，難謂已有竊盜著手，縱前揭證人所指證被告當時雙手已捉住冷氣機之鐵架乙節屬實，然此時被告若欲以此方式進入屋內，惟客觀上並無任何開始搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，對建築物內之財物動產支配力尚無加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，自難謂係竊盜著手，未及偷竊即遭查獲而未遂。另若有以雙手拉住冷氣機鐵架欲進入補習班，應係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。」等語明確，有原審判決書可稽，認事用法洵無違誤。上訴意旨僅謂：苟被告無竊盜犯意，何須撥開監視器？又何以以雙手攀爬拉住冷氣機下方鐵架，見警而倉皇逃離現場？是被告所為客觀上應已堪認係竊盜犯行之著手階段云云，對原審以被告尚無搜尋財物之行為，而認定未至著手之階段，究有何違誤，並未敘明理由而為具體之指摘，自難謂已提出上訴之具體理由。其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年12月30日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年12月30日
書記官周青玉