裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上更(一)字第112號刑事判決
裁判日期：民國99年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上更(一)字第112號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王正明律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第587號中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第3410號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前於民國85年間，因違反麻醉藥品管制條例案件，經原審以85年度易字第1945號判決判處有期徒刑9月確定，甫於91年6月5日縮刑期滿出監執行完畢。
詎仍不知悔改，復基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，連續於94年3、4月間，在甲○○位於嘉義縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號之住處內，以每次一小包新臺幣（下同）1千元至2千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予甲○○3、4次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項，分別定有明文。又認定犯罪事實所憑證據，客觀上須於一般人不致有所懷疑，而確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪認定；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足以認定不利於被告之事實時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例在案。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年台上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。再按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，輒因與己利益攸關之事，無足以保證其供述無失真之虞。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據，最高法院99年度台上字第4529號判決意旨可資參照。
三、證據能力方面
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人甲○○於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，且證人甲○○亦經本院上訴審、更一審以證人之身分傳訊，以保障被告乙○○之反對詰問權，揆諸前開規定，是認證人甲○○於偵查中之證言，自得為證據。另本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，爭執無證據能力；本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
㈡、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查證人甲○○於警詢供述之證據能力，被告及選任辯護人於本院準備程序當庭表明不同意作為證據，又證人甲○○於本院上訴審、更一審審理時到庭具結作證，其證詞與其於警詢時之供述大致相符，是其於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力。
㈢、末按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號判決、97年台上字第67號判決及96年台上字第7368號判決意旨參照）。是本件證人甲○○於警詢中之供述，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，原則上固不得以之直接作為認定犯罪事實與否之証據，但於本件因非用於認定犯罪事實之基礎，自得作為彈劾證據，併此敘明。
四、公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非係以被告乙○○警詢時及偵查中之供述、證人甲○○於警詢時及偵查中之證述、行動電話查詢資料乙份資為論據。惟訊據被告則堅決否認有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予證人甲○○，證人甲○○指述不實云云。
五、經查：
㈠、證人甲○○就其向被告乙○○購買安非他命之情形於偵查中證稱：「都是他打我的手機給我。」、「（問：你總共向他買過幾次？）3、4次，都是他打電話問我，約在我家附近，一次買1千元至2千元，都是安非他命。」（見96年度偵字第3410號偵查卷第11頁）云云，足見證人甲○○於偵查中所證述之聯絡方式係被告主動打伊手機，約在其住處附近交易，次數3至4次、金額係1千元至2千元。
㈡、嗣證人於本院上訴審審理時則證述：「（九十四年三、四月間，你是否向乙○○買過第二級毒品安非他命？）是。」、「（你在何時、何地點向乙○○買二級毒品安非他命一共幾次？）時間經過那麼久，我記不清楚。」、「（九十四年三、四月間，你向乙○○買過幾次第二級毒品安非他命？）我真的記不清楚。」、「（請你仔細再回想一下到底向乙○○買過幾次第二級毒品安非他命，再答覆？）【證人想了約二分鐘後】應該是買三次安非他命。」、「（你向乙○○買三次第二級毒品安非他命，各次價格為何？）一千元買一次，二千元買二次。」、「（你向乙○○買三次第二級毒品安非他命，在何地點買的？）都是在嘉義縣○○鄉○○村○○街○○○巷我家的巷口。」、「（乙○○拿二級毒品安非他命來賣你時，乙○○如何來的？）都是騎機車自己來的。」、「（你向乙○○買三次第二級毒品安非他命，是你打電話給他或是乙○○主動打電話給你？）是我主動用我的手機打給他乙○○的手機。」、「（你向乙○○買二級毒品安非他命三次，時間為何？）我忘記了。」等語（見本院上訴卷第62頁至64頁），足見證人甲○○於本院上訴審先則證述向被告購買毒品之情形已記不清楚，後則證稱聯絡方式為伊主動以自己手機打被告手機，交易地點在伊住處巷口，購買安非他命3次，1千元買1次、2千元買2次。
㈢、繼證人於本院更一審審理時則證述：「（你總共向乙○○買了幾次毒品？）事情太久了，我記不太清楚，大約向他買兩、三次。」、「（你向乙○○買毒品是你打電話與他聯絡，或是他打電話給你？）他打電話給我。」、「（他打電話給你，如何跟你說？）問我人在何處，約我出來見面，見面就買賣毒品。」、「（他怎麼知道你要買毒品？）我跟他買的數量都不多，他打給我，我有需要就向他買。」、「（每次買毒品都是他打電話給你，還是你也有打電話給他？）我沒有主動打電話給他，都是他打電話給我。」、「（你們買賣毒品的地點約在何處？）在我家巷子口，還有一次在電動玩具場。」、「（上次你在高院作證，說是你主動打電話給他，到底你有無主動打電話給乙○○？）事情太久了，我真的也不記得了。」等語（見本院更一審卷第68頁、69頁），足見證人甲○○於本院更一審證述之聯絡方式係由被告打電話給伊，交易地點在伊住處巷口或電動玩具場，買2、3次，後則證稱時間太久伊記不得聯絡方式伊有無主動打電話給被告。
㈣、再者證人甲○○於警詢時陳稱：伊所吸食的安非他命都是向被告乙○○以一小包一千元購買的，購買的時間是九十四年
三、四月間，購買的地點就在伊家，都是乙○○自動找伊的，共購買四至五次（見警卷第5頁、第6頁）云云，是認證人甲○○雖對於被告販賣第二級安非他命之基本事實，前後證述相同，惟對於被告販賣毒品之聯絡方式、地點、金額及次數，於偵查中證述聯絡方式係被告主動打伊手機，約在其住處附近交易，次數3至4次、金額係1千元至2千元；嗣於本院上訴審證述之聯絡方式為伊主動以自己手機打被告手機，交易地點在伊住處巷口，購買安非他命3次，1千元買1次、2千元買2次；另於本院更一審則證稱聯絡方式係由被告打電話給伊，交易地點在伊住處巷口或電動玩具場，買2、3次，後則證稱時間太久伊記不得聯絡方式伊有無主動打電話給被告乙節，前後證述不一，再參酌證人甲○○於警詢時所陳述均係被告主動聯絡，交易地點在伊住處，購買4至5次，金額每一小包1千元等情，亦俱不相符合，證人甲○○就被告如何販賣第二級毒品安非他命乙節，所述不一，實情如何，尚非全無疑義，證人甲○○指證向被告購買毒品，既有上開瑕疵存在，應認需有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。再者證人甲○○於本院更一審審理時證述：「（你在94年7月那次，有無被警員查獲移送？）是在大雅路派出所那件嗎。」、「（有無移送你施用毒品？）有。」、「（這次有無驗尿？）有。」、「（驗尿後有何反應？）安非他命毒品反應。就是這次我指證乙○○，這件我已經執行完畢。」等語（見本院更一審卷第71頁），惟查證人甲○○係於94年7月2日16時45分許在嘉義市警察局第二分局內採尿送驗，然證人甲○○卻於警詢時供述：「（警方據報你專門在從事販賣、施用毒品是否確有其事，情形如何？）我沒有販賣毒品，但我曾吸食過毒品。」、「（你最後一次是何時？何地？施用何種毒品？）我最後一次吸食是94年4月中旬【詳細時間忘了】地點是在我家旁邊的倉庫。」等語（見警卷第6頁），則證人甲○○於警詢時所供述伊最後一次吸食安非他命係在94年4月中旬，何以於94年7月2日16時45分許採尿時會呈安非他命反應？故而證人甲○○對伊本身所涉施用毒品案件，仍矢口否認或託詞塘塞，實難認證人甲○○所指證被告販賣第二級毒品安非他命乙節，俱無瑕疵可指，況證人甲○○既施用第二級毒品之時間迄至回溯94年7月2日16時45分許之前96小時，且被告曾主動詢問伊或由證人甲○○主動聯絡被告購毒，何以被告僅販賣毒品之時間係在94年3、4月間而已？是認證人甲○○上開指證，無法遽為被告不利之認定。
㈤、此外；本件公訴人除舉證人甲○○之證詞為證外，固另舉被告乙○○警詢時及偵查中之供述及行動電話查詢資料乙份為證，然被告於警詢時及偵查中均係供稱：伊曾與證人甲○○聯絡，也曾去過證人甲○○家四、五次，伊並未販賣毒品給證人甲○○，而是請證人甲○○幫伊向嘉義市蘭潭DC大樓一位大姊 許麗玉 購買安非他命（見警卷第2頁、九十六年度偵字第三四一０號偵查卷第28頁）等語，此與證人甲○○所指稱：係被告販賣安非他命予伊云云，不但供述情節迥然相異，且買賣雙方角色互有不同，自難執以補強證人甲○○上開證詞所述為真。而公訴人所舉之「行動電話查詢資料乙份」（見九十六年度偵字第三四一０號偵查卷第17頁），僅為門號0000000000號行動電話申請人 侯秀鳳 申辦該門號之啟用日、停機日及帳單地址等資料，並無通聯紀錄足供採憑，尚難認與證人甲○○上開關於毒品交易之供述具有相當程度之關連性，且亦不足使一般人因該行動電話查詢資料即對證人甲○○關於毒品交易之供述得確信其為真實，自不足作為證人甲○○上開證詞之補強證據無疑。
六、綜上各情，證人甲○○所為上揭不利被告之證詞，既均有前開合理之懷疑，而難認屬實情，且又查無任何被告確涉犯有上開犯行之相關事證，足見證人甲○○所指證被告有於上開時、地販賣第二級毒品之行為，並無其他補強證據以佐證其真實性，自難僅憑證人甲○○上開仍有疑義之供述，作為被告有罪之唯一證據。檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，被告所辯並無上開犯行，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品之犯行，應認為不能證明被告犯罪，尚難以臆測或假設性之推論，遽以認定被告犯罪。是原審據以為被告無罪之諭知，本院經核原判決認事用法俱無不合，檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國99年8月11日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官岑玢中華民國99年8月11日