裁判字號：最高法院89年台非字第435號刑事判決
裁判日期：民國89年11月23日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四三五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十九年六月二十八日第一審確定判決（八十九年度易字第六五○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第一○九二一一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九第十二款定有明文。本件原判決認定被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自（民國）八十五年六月三十日起至同年十月二十四日止，連續多次在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○號住處之公眾得出入之場所，主持俗稱「六合彩」之賭博，聚集不特定人簽選號碼而犯有刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪、第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及同條之聚眾賭博罪，以上三罪並為想像競合犯，而從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。惟查本件依原判決所認定之上開事實，被告所犯賭博罪之時間係八十五年六月間，而刑法第二百六十六條第一項賭博罪之法定刑為一千元以下之罰金，屬罰金刑，依同法第八十條第一項第五款之規定，該罪之追訴權時效為一年。然被告係於八十八年十一月十日始為警查獲而移送偵辦，是此部分犯罪之追訴權時效顯已消滅，故原承辦檢察官於聲請簡易判決處刑書（簡易庭法官認本件不宜逕以簡易判決處刑而宜由普通庭審理）之證據並所犯法條欄中，敘明此部分與已起訴部分有裁判上一罪關係而不另為不起訴處分。是此部分應在未起訴範圍內，且此部分因欠缺訴訟要件而非刑事訴訟法第二百六十七條所列起訴效力所及之事項，原判決竟認被告有刑法第二百六十六條第一項在公眾得出入場所賭博財物之罪，自有未受請求之事項予以判決之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起上訴，以資救濟。」等語。
本院按未受請求之事項予以判決者，其判決違背法令；次按在公共場所或公眾得出入之場所賭博者，處一千元以下之罰金，該連續賭博之行為自行為終了日起，其追訴權經一年不行使而消滅，刑法第二百六十六條第一項、第八十條第一項第五款及刑事訴訟法第三百七十九第十二款分別定有明文。本件原確定判決認定被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自八十五年六月三十日起至同年十月二十四日止，連續多次在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○號住處之公眾得出入之場所，主持俗稱「六合彩」之賭博，聚集不特定人簽選號碼而犯有刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪、第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及同條之聚眾賭博罪，以上三罪並為想像競合犯，而從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。惟查原確定判決既認定，被告自八十五年六月三十日起至同年十月二十四日止連續在公眾得出入之場所賭博財物，迄八十八年十一月一日始為警查獲，則自行為終了日八十五年十月二十四日起一年間未追訴，其追訴權已罹於時效，公訴人就該部分與前揭意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪有想像競合犯裁判上一罪之關係，乃不另為不起訴處分，己有所敍述。是該部分既未經起訴，自不得為法院審判之對象，原確定判決疏未細察，仍論以刑法第二百六十六條第一項在公眾得出入場所賭博罪，難謂無未受請求事項予以判決之違法。案經確定，非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將上揭對在公眾得出入之場所賭博財物，併予論科罪責之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十八日