裁判字號：臺灣高雄地方法院106年審訴字第223號刑事判決
裁判日期：民國106年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度審訴字第223號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳彥廷上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第19053號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第三級毒品愷他命壹瓶（標示毛重玖公克，檢驗後淨重參點壹壹公克）及愷他命貳包（標示毛重各為零點柒公克、參拾貳公克，檢驗後淨重各為零點伍貳貳公克、參拾壹點壹肆貳公克）暨其包裝瓶壹個及包裝袋貳只、含第三級毒品硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分之咖啡包拾包（標示毛重各為參點零公克，檢驗後淨重共計貳拾壹點零伍壹公克）暨其包裝袋拾只，均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC，行政院於民國105年2月3日公告增列為第三級毒品）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且均經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為第三級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第
1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。竟先於
105年7月18日2時許，在高雄市○○區○○○路LAMP夜店內，向真實姓名、年籍不詳之某成年人，以新臺幣（下同）
3萬元之代價，購入愷他命、含硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分之咖啡包數包後，基於轉讓偽 藥愷 他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮之犯意，於105年7月20日9時許，在其位於高雄市○○區○○路○○號3樓住處內，同時無償提供數量不詳之愷他命（不能證明淨重逾20公克以上）予 蔡昀璋 、 李芷君 及 郭文瑋 ，以供其3人將愷他命摻入香菸內點燃施用，並接續轉讓含硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分之咖啡包3包（檢驗前淨重共計6.933公克，檢驗後淨重共計4.992公克，量微無法定量純質淨重）予蔡昀璋。嗣於同日10時20分許，員警據報有人在上開地點施用毒品而前往查緝，經徵得甲○○同意搜索上址住處，當場扣得甲○○轉讓剩餘之愷他命1瓶（毛重9公克，檢驗後淨重3.11公克）及愷他命2包（毛重各為
0.7公克、32公克，檢驗後淨重各為0.522公克、31.142公克）、含硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分之咖啡包10包（每包
3公克，檢驗後淨重共計21.051公克，量微無法定量純質淨重）、與本案無關之K盤1個、卡片1張、夾鏈袋1包，復經警徵得甲○○、郭文瑋、李芷君及蔡昀璋同意採集尿液送驗，檢驗結果均呈愷他命（Ketamine）、去 甲基愷 他命（Norketamine）陽性反應（蔡昀璋、李芷君及郭文瑋所涉施用第三級毒品愷他命部分，另由行政機關依法裁處；甲○○涉嫌施用毒品部分，由檢察官另案偵辦），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第
159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之
1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱（見警卷第2頁至第6頁、偵卷第6頁、本院卷第25頁、第32頁、第36頁），核與證人郭文瑋於警詢時證述（見警卷第8頁至第13頁）、證人李芷君於警詢、偵訊時陳述（見警卷第21頁至第26頁、偵卷第29頁至第30頁）、證人蔡昀璋於警詢、偵訊時證述（見警卷第14頁至第20頁、偵卷第3頁）相符，並有高雄市政府警察局左營分局毒品案件尿液採證代碼對照表3紙（尿液代碼：C000000號、C000000號、C105
508號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於10
5年8月3日出具之報告編號：KH/2016/00000000號、KH/2016/00000000號、KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份（見偵卷第15頁至第16頁、第25頁至第28頁）、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第28頁至第32頁、第34頁）、查獲及扣案物照片7張（見警卷第37頁至第40頁）存卷可佐，另有愷他命1瓶及2包、含硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分之咖啡包10包扣案可佐。扣案之灰白色結晶粉末1瓶、白色結晶粉末2包，經送高雄市立凱旋醫院及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均含第三級毒品愷他命成分（標示毛重各為9公克、0.7公克、32公克，檢驗後淨重各為3.11公克、0.522公克、31.142公克），有高雄市立凱旋醫院105年9月26日高市凱醫驗字第43693號濫用藥物成品檢驗鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院106年3月10日、報告編號：00000-00、00000-00、00000-00號檢驗報告各1份（見偵字卷第10頁、本院卷第20-2頁至第20-4頁）在卷為憑；被告轉讓予蔡昀璋之咖啡包3包，經檢驗結果均檢出硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分（檢驗前淨重各為1.740公克、2.208公克2.985公克，檢驗後淨重各為1.174公克、1.515公克、2.303公克，量微無法定量純質淨重），有高雄市立凱旋醫院105年9月23日高市凱醫驗字第43668號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本1紙附卷可稽（見偵字卷第38頁）；扣案之被告所持有之咖啡包10包，經送高雄市立凱旋醫院及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，檢出含硝甲西泮、氯甲基卡西酮成份（量微無法定量其純質淨重，標示毛重各為3.0公克，檢驗後淨重共計21.051公克），有高雄市立凱旋醫院105年9月23日高市凱醫驗字第43669號濫用藥物成品檢驗鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院106年3月10日、報告編號：00000-00至00000-00號檢驗報告各1份（見偵字卷第41、42頁、本院卷第19-1頁至第19-10頁），足認被告自白與事實相符，並有證據補強，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈡從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名及罪數：
1.查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第
3條第2項之第三級管制藥品，國內僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，被告甲○○轉讓之愷他命並非液態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。而硝甲西泮、氯甲基卡西酮分別經行政院95年8月8日院臺衛字第0950035450號函、105年2月3日院臺法字第1050003329號函公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記並經核領藥品許可證後始得為之，且藥物之製造應依藥事法第57條之規定辦理，依卷內證據資料無從認定被告所轉讓硝甲西泮、氯甲基卡西酮係自國外走私輸入（即未經核准而擅自輸入係禁藥），復無從證明被告係第一手取得之人，是依經驗及證據法則判斷，應認被告所轉讓之扣案含硝甲西泮、氯甲基卡西酮咖啡包，均屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥，此徵行政院衛生福利部食品藥物管理署98年
7月6日管證字第0980006586號函自明（臺灣高等法院10
5年度上訴字第1360號、103年度上訴字第2024號、臺灣高等法院臺中分院105年度上更㈠字第14號同此意旨）。
2.無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓。被告並非向藥品公司購入上開愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮，其對於愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及被告行為時之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人（本件蔡昀璋、李芷君均為18歲以上未滿20歲之未成年人）為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院
102年度台上字第2405號、105年度台上字第1558號判決意旨參照）。
3.是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並未處罰持有偽藥之行為，是以被告無償轉讓偽藥愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮，並無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題。被告基於單一之行為決意，於同一時間及地點，將偽藥愷他命無償轉讓郭文瑋、李芷君及蔡昀璋3人，及將含偽藥硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分之咖啡包無償轉讓蔡昀璋，其各次行為係於密切接近之時、地實行，且侵害同一之法益，是就本件犯罪事實整體觀之，其各次犯行在時間及空間上確有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，各行為之獨立性極為薄弱，足認被告係出於同一之犯罪決意而為之，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故本件應論以接續犯之實質上一罪。又按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，被告將偽藥無償轉讓郭文瑋、李芷君及蔡昀璋3人，係以一行為侵害同一之社會法益，非侵害上開3人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，而無刑法第55條想像競合規定之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。公訴意旨認被告上開轉讓偽藥之行為，係想像競合犯，容有誤會，併此指明。
㈡刑罰裁量：審酌被告無視法令禁制規範，轉讓偽藥愷他命、
硝甲西泮、氯甲基卡西酮予他人施用，戕害他人身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害國民身心健康及社會治安，侵害社會法益甚鉅，所為實不足取；復考量其無轉讓偽藥之相關刑事前案紀錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，素行尚可，兼衡其自陳為大學肄業、案發時休學、從事廚師工作、未婚無子、轉讓偽藥是因為好玩等語（見本院卷第22頁）之智識程度、生活狀況及犯罪動機，犯後於偵審期間均坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就併科罰金部分諭知易服勞役折算標準。至被告所犯之罪，法定刑為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項所規定得易科罰金之要件，是本案之宣告刑尚不得為易科罰金之諭知，惟仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，併此指明。
四、沒收（銷燬）之認定：㈠扣案之灰白色結晶粉末1瓶、白色結晶粉末2包（標示毛重
各為9公克、0.7公克、32公克，檢驗後淨重各為3.11公克、0.522公克、31.142公克），經檢驗結果為第三級毒品愷他命；扣案之咖啡包10包（量微無法定量其純質淨重，標示毛重各為3.0公克，檢驗後淨重共計21.051公克），經檢出第三級毒品硝甲西泮、氯甲基卡西成分，已如前述，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。包裝上開愷他命、咖啡包之瓶子及包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併宣告沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡至扣案之K盤1個、卡片1張、夾鏈袋1包，雖係被告所有
之物，惟查無證據證明該等扣案物與被告本案轉讓偽藥之犯行有關，且非違禁物，自無從於本案併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國106年3月30日
刑事第五庭法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月31日
書記官洪光耀附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。