裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1423號刑事判決
裁判日期：民國91年11月26日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一四二三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 石繼志 右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一六二０號中華民國九十一年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國九十年間，因違反著作權法案件，經臺灣高雄地方法院以九十年度易字第三六九四號判處有期徒刑三月確定（於九十一年四月九日易科罰金執行完畢，不構成累犯），詎仍不思悔改，甲知如附表所示之音樂光碟，係未經如附表所示著作財產權人同意或授權（各音樂光碟之著作財產權人詳如附表附表著作財產權人欄所示），非法重製侵害著作權之物，竟與綽號「 阿國 」之不詳姓名成年男子共同基於常業之犯意，自九十一年二月十一日起，至同年月十六日止，以每天新台幣（下同）一千元之報酬，受僱於「阿國」，負責在高雄地區之岡山、阿蓮、楠梓等地市場擺設攤位，以每片一百元，買三片贈送一片之價格，販賣如附表所示非法重製之音樂光碟予不特定人牟利，賴以維生，而以之為業，嗣於九十一年二月十六日十三時十分許，在高雄縣○○鎮○○路六十二之二號前攤位為警當場查獲，並扣得「阿國」所有，供犯罪所用或預備之如附表所示非法重製之音樂光碟共計四百八十一片、販賣標示牌二片、自助式投錢垃圾桶一個等物。
二、案經如附表所示著作財產權人告訴及高雄縣警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於在右述時地販賣非法重製音樂光碟之事實坦承不諱，惟矢口否認有以販賣非法重製音樂光碟為業之意思，辯稱其係想包紅包給二十年未見之母親，才答應幫忙綽號「阿國」者販賣音樂光碟云云。惟查：
㈠、扣案如附表所示之音樂光碟之著作財產權人分係屬於如附表著作財產財權人欄所示之人所有，且扣案之音樂光碟均係盜版之事實，業據告訴代理人 李百軒 、林英傑於警訊、 朱晉輝 於偵訊指訴甚詳，且如附表所示扣案音樂光碟，其上或無雷射標籤，或無印製原發行公司及新聞局核可字號，部分光碟並為燒錄片，顯係未獲授權許可之盜版光碟等情，亦經原審當庭勘驗無訛（原審卷第十五頁），因此，扣案如附表所示之光碟均係盜版無疑。此外，並有營業場所檢查紀錄一份、公司執照、營利事業登記證影本各十三份、正版光碟封面八份、出版證甲書、著作物使用同意書各一份、著作財產權讓與證甲書二份在卷可稽，復有如附表所示非法重製光碟四百八十一片、販賣標示牌二片、自助式投錢垃圾桶一個扣案可佐，被告對於所販賣之音樂光碟係屬盜版也加以承認，足見其已達於甲知程度可以認定。
㈡、被告雖稱其非常業，並提出土地登記謄本、戶籍謄本、診斷證甲書、單據等資料，以證甲其當時係在家中務農，當時係因生活及家庭生計所迫而受僱於「阿國」之人，並非以此為業；但被告在檢察官偵訊時供稱，其原在可口可樂公司擔任送貨員，九十年一月十三日遭裁員後一直沒有工作，因無工作無法謀生才販賣非法重製音樂光碟等語（偵卷第五十七頁背面），且在原審審理時，被告亦供稱：因為沒有工作，所以幫綽號「阿國」者販賣非法重製音樂光碟（原審卷第十四至十五頁），足徵被告確係以販賣非法重製音樂光碟為維生之業；因此，其所辯利用農餘販賣盜版音樂光碟（查刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，有最高法院八十五年台上字第五一０號判例可參，因此，被告縱係利用農餘販賣盜版音樂光碟，因其有基此維生之意思存在，並無礙常業犯之成立）及為包紅包給母親始幫助綽號「阿國」者販賣非法重製音樂光碟云云，無非事後卸責之詞，自不足採，事證甲確，被告犯行可以認定。
二、核被告所為，係違反著作權法第八十七條第二款之規定，而觸犯同法第九十三條第三款、第九十四條以甲知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。被告以一販賣非法重製音樂光碟之行為，同時侵害如附表所示諸著作財產權人如附表所示之著作權，為同種想像競合犯，應從一重處斷。被告與綽號「阿國」之成年男子間，就販賣非法重製音樂光碟之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應成立共同正犯。
三、原審因而適用著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款（贅引），刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告為一己私利，不知尊重他人著作財產權，與國際保護智慧財產權之潮流相違背，前於九十年十二月二十七日甫因違反著作權法，經原審法院判處有期徒刑三月（已於九十一年四月九日易科罰金執行完畢），有高雄地方法院檢察署被告刑案資料查註記錄表在卷足憑，仍不知悔改，於相距未滿二月之九十一年二月十一日復犯本罪，惟念其犯後坦承部分犯罪，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。及敘甲扣案如附表所示非法重製音樂光碟四百八十一片、販賣標示牌二片、自助投錢垃圾桶一個，為共犯綽號「阿國」者所有，並供犯罪所用或預備之物，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認其係常業犯，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂甲燕中華民國九十一年十一月二十六日附表：
┌───┬─────────┬──┬─────┬────────────┐│編號│盜版音樂光碟名稱│片數│被侵害歌│著作財產權人│││││曲名稱││├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│一│ 辛曉琪 永遠│四四│永遠│滾石國際音樂股份有限公司│├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│二│ 庾澄慶哈 世紀│六三│ 海蕭 │新力哥倫比亞音樂股份有限││││││公司│├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│三│ 張惠妹 真實│四三│真實│華納國際音樂股份有限公司│├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│四│ 林憶蓮 原來│五九│紙飛機│科藝百代股份有限公司│├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│五│ 蘇永康 悲傷止步│三四│悲傷止步│福茂唱片音樂股份有限公司│├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│六│ 蔡雅健 默契│一六│默契│環球國際音樂股份有限公司│├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│七│ 陳慧琳 最新專輯│三三│隨身聽│上華國際企業股份有限公司│├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│八│ 周杰倫 范特西 │四四│蝸牛│博德曼股份有限公司│├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│九│ 張清芳 等待│四四│看花火│豐華唱片股份有限公司│├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│十│ 伍佰夢 的河流│一五│路│磨岩唱片股份有限公司│├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│十一│ 容祖兒 說真的│二一│說真的│艾迴股份有限公司│├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│十二│動力火車UPS不斷電│二二│HIGHPOWER│華研國際音樂股份有限公司│├───┼─────────┼──┼─────┼────────────┤│十三│ 龍千玉 男人情女人│四三│男人情女人│豪記影視唱片有限公司│││心││心、異鄉之││││││戀││├───┴─────────┴──┴─────┴────────────┤│共計四百八十一片│└───────────────────────────────────┘附錄：本判決論罪科刑法條：
第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二違反第七十條規定者。
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。第八十七條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二甲知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五甲知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。