裁判字號：臺灣彰化地方法院108年訴字第628號民事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣彰化地方法院民事判決108年度訴字第628號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献 訴訟代理人 粘舜強
林明錡 被告有春針織有限公司法定代理人 白明星
周清喨 周晋昆 被告 蕭奕佑 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國108年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告有春針織有限公司與被告蕭奕佑就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地，於民國72年12月10日所為設定擔保之新台幣貳佰伍拾萬元債權不存在。
被告蕭奕佑應將前項土地於民國72年12月10日向彰化縣和美地政事務所以收文字號72年彰和字第009116號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹萬零壹佰參拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。公司之清算，以全體股東為清算人。除前項規定外，公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。公司法第25條、第26條之1、第79條及第113條第2項均定有明文。查本件被告有春針織有限公司（下稱有春公司）業於民國（下同）80年8月20日經主管機關撤銷登記，依法應由全體股東為清算人，經本院向經濟部中部辦公室函詢結果，該公司股東為 周晉昆 、 白蓮珠 、 周清揚 、周清喨、白明星等人，此有該單位108年7月25日經中三字第10834519720號回函附有春公司變更登記表及股東名冊、身分證影本等件在可憑，其中白蓮珠、周清揚已過世，故應由周晉昆、周清喨、白明星三人為該公司法定代理人。
二、被告蕭奕佑經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告對訴外人 周銘豐 已取得鈞院核發之103年度司執字第36934號債權憑證在案。查周銘豐與被告蕭奕佑就彰化縣○○鎮○○段○○○○○號（下稱系爭土地）上為被告有春公司之債務設有抵押權新台幣2,500,000元（下稱系爭抵押權），致鈞院前開執行事件認原告執行拍賣無實益而撤銷查封程序終結執行，原告因此無法就系爭土地取償，是被告間系爭抵押權登記，已有妨礙原告債權之獲償，影響原告權利，原告自屬有即受確認判決之法律上利益。
（二）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170號判例可資參照。
原告既訴請確認被告間設定系爭抵押權及其擔保之債權不存在，參照前開說明，自應由被告 許金呈 與被告 許文煌 就系爭抵押權及其所擔保之債權存在負舉證之責。
（三）系爭抵押權之設定日期為72年12月10日，迄今已逾35年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由被告舉證，如無法舉證，應負回復原狀及損害賠償責任，又訴外人周銘豐怠於行使其權利，致原告之債權將受損害，原告得為保全債權依民法第242條、第767條之規定，代位行使其權利，請求被告蕭奕佑將系爭土地所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷。
（四）原告爰依民法第242條及第767條規定代位訴請確認被告間所設定之系爭抵押權及其擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭不動產之抵押權設定登記。原告並聲明如主文所示。
二、被告方面：
（一）有春針織有限公司部分：⑴伊不清楚抵押權設定經過，亦不知道蕭奕佑與原告間之債務。
⑵並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（二）被告蕭奕佑經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查原告主張原告為訴外人即系爭土地所有權人周銘豐之債權人，系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自影響原告日後向周銘豐求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，當有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、本院之判斷：
（一）原告主張之事實，業據其提出本院103年度司執字第00000號債權憑證、土地登記謄本（均影本）等件為據，並經本院核閱原本無誤，且到庭被告不為否認，僅稱不清楚等語，亦未提出任何可供調查之證據，被告蕭奕佑則經相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，復未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280條規定均應視同自認，堪信原告主張為真。
（二）按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院104年度台上字第208號判決意旨參照）。
查系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院84年度台上字第2924號判決要旨參照）。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，自不待言。
（三）經查：本件原告主張被告間之抵押債權不存在，被告有春公司陳稱不清楚等詞，被告蕭奕佑已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，已如前述，是以，原告主張被告間之抵押債權不存在之事實，即屬有據。
（四）末按民法第242條前段規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。本件被告蕭奕佑對被告有春公司並無抵押債權存在，然系爭土地之登記謄本上卻有系爭抵押權之登記記載，該抵押權之登記名義顯然阻礙訴外人周銘豐對系爭土地所有權之圓滿行使，自得依民法第767條規定訴請被告蕭奕佑塗銷系爭抵押權登記；惟周銘豐怠於行使上開塗銷抵押權登記之權利，原告為周銘豐之債權人，為保全其對周銘豐債權之實現，自得依民法第242條規定，代位請求塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬有據。
五、從而，原告依民法第242條前段、第767條等規定，訴請確認被告間就系爭土地於72年12月10日向彰化縣和美地政事務所以彰和字第009116號所設定普通抵押權所擔保之債權不存在，並代位債務人周銘豐請求被告蕭奕佑將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
參、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國108年10月31日
民事第一庭法官謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月31日
書記官陳文新