裁判字號：臺灣新竹地方法院107年重訴字第85號民事判決
裁判日期：民國107年12月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決107年度重訴字第85號原告 徐承毓 訴訟代理人 蔡譯智 律師複代理人 羅誌輝 律師被告 莊舒晴 即 莊玉女 之繼承人訴訟代理人 黃敬唐 律師複代理人 劉昌樺 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年11月26日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告之被繼承人莊玉女前以原告積欠其款項為由向本院提起訴訟，經本院以105年度重訴字第7號民事判決莊玉女勝訴並准予假執行，原告提起上訴，莊玉女即持前開一審勝訴判決聲請假執行，並經本院民事執行處以105年度 司執豪 字第40624號強制執行案件執行假執行在案，本院民事執行處另囑託臺灣臺中地方法院以105年度司執助申字第3743號執行原告薪資及其他財產在案，迄至民國107年5月
2日止，已執行金額合計新臺幣（下同）1,015萬8,514元。惟原告就本院105年度重訴字第7號民事判決提起上訴，經臺灣高等法院以106年度重上字第20號判決諭知：「原判決（除減縮部分）廢棄。被上訴人（即本案被告）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」故原告自得依民事訴訟法第
395條第2項之規定，請求返還莊玉女因假執行而取得之全部款項。又因莊玉女已於二審上訴程序中之106年11月30日死亡，而被告為其唯一繼承人，故原告自得請求被告返還上開假執行所得款項。為此，爰依民事訴訟法第395條第2項之規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告1,01
5萬8,514元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與莊玉女間清償借款案件，雖經臺灣高等法院106年度重上字第20號民事判決諭知：「原判決（除減縮部分）廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回」，然被告即莊玉女之繼承人業於法定期間內就上開民事判決提起上訴，刻正繫屬於最高法院審理中，亦即兩造間清償借款事件尚未終局確定，則參照司法院院解字第3046號解釋意旨及最高法院73年台上字第59號判例要旨，民事訴訟法第
395條第2項係規定前案原告受敗訴判決確定「後」，前案被告得據以請求因假執行或免假執行所為給付及所受損害，但承前所述，本案尚未終局確定，此與民事訴訟法第395條第2項之規定不符，尚且臺灣高等法院106年度重上字第20號判決內容有諸多違背論理法則及經驗法則之處，則原告據此請求被告給付1,015萬8,514元，顯非適法有據等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：（見本院重訴字卷第86頁）
㈠、訴外人莊玉女主張原告積欠借款及起訴前之利息2,025萬元，而起訴請求本案原告返還借款及利息（下稱前案），經本院以105年度重訴字第7號判決本案原告敗訴，上訴後，經臺灣高等法院以106年度重上字第20號判決原判決廢棄，本案被告即莊玉女之承受訴訟人的主張無理由，而駁回其請求，再經上訴後，現由最高法院審理中尚未確定。
㈡、本案原告因前案第一審敗訴，經假執行而給付之款項共計為1,015萬8,514元。
四、本件之爭點：（見本院重訴字卷第86頁）本案原告主張依民事訴訟法第395條第2項之規定，於前案尚未確定前，請求本案被告給付1,015萬8,514元及法定利息，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第1、2項定有明文。而該條第2項係在程序法中所為特別規定，該條項立法目的闡明不問有無故意或過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權。
㈡、又觀之民事訴訟法第395條第2項規定為廢棄或變更宣告假執行之本案審理法院應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，似指明於本案審理時被告始得為此聲明一併由本案審理法院裁判，然鑑於不當假執行對於被告影響甚大，故我國實務見解乃認為在訴訟繫屬中，如有法院廢棄或變更本案判決而致假執行之宣告失其效力時，被告尚得利用本案程序，請求原告賠償其因假執行所受之損害，在本案經法院判決原告敗訴確定後，尤應認被告有此權利，故仍允許被告於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例要旨參照）。
㈢、惟若被告未於本案審理時一併依民事訴訟法第395條第2項規定，請求返還及賠償因假執行或因免假執行所為給付及所受損害時，於本案判決尚未確定前，得否以另訴依該條項請求？考量民事訴訟法第395條第2項之規定，係為被告之利益，兼顧訴訟經濟及紛爭統一解決而設，乃附屬於本案訴訟程序之簡便程序，是以，於本案判決確定前，被告僅得依民事訴訟法第395條第2項之規定，向本案訴訟之法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命原告返還及賠償，以利統一解決紛爭，且不致生裁判歧異之結果，否則即須於原告敗訴確定後，被告始得另行起訴請求。蓋民事訴訟法第395條第2項規定不論原告有無故意、過失，被告均得請求，已屬一般侵權行為之特別規定，惟被告依該條項請求仍須假執行有不當之情形，而所謂假執行有不當乃指原告受敗訴之判決，若被告於本案訴訟中一併為此聲明時，就原告勝訴部分，仍應駁回被告此部分的請求，換言之，若本案訴訟於第一審法院為原告勝訴及假執行之宣告，被告上訴至第二審法院，並依民事訴訟法第395條第2項為聲明，而第二審法院為廢棄或變更本案判決時，雖並就被告此部分聲明而為被告勝訴的判決，惟若再上訴第三審法院，經第三審法院廢棄原第二審法院判決，而第二審法院重新審理時認被告上訴無理由時，自仍應駁回被告此部分的聲明，不因第二審法院曾廢棄或變更本案判決，即認被告得依民事訴訟法第395條第2項規定請求返還給付或賠償損害。因而，被告依民事訴訟法第395條第2項規定請求有無理由，實始終繫於本案判決原告有無受敗訴之判決，此乃民事訴訟法第395條第2項規定於本案判決中由被告一併聲明，法院一併裁判，並兼顧訴訟經濟及統一解決紛爭之立法原意，我國實務雖將該條項擴大解釋為「判決確定後」，被告仍得依該條項請求，乃係因此時本案判決已確定原告敗訴，假執行為不當，尚無可能造成裁判遲滯及歧異緣故。惟若再擴張該條項之適用，認被告於本案判決確定前，不於本案之第二審法院一併為民事訴訟法第395條第2項聲明，仍得另行起訴請求，因於本案判決確定前，尚無從預言原告必受敗訴之判決而可謂先前假執行之宣告為不當，則於民事訴訟法第395條第2項之權利，尚非必然終局存在之情形下，此種另訴請求不僅可能因猶待本案判決確定而需停止訴訟程序，造成無謂之訴訟浪費，甚至造成與本案判決歧異之結果，有違民事訴訟法第395條第
2項之立法原意。綜上，如被告以另訴提起民事訴訟法第39
5條第2項之訴，為免裁判歧異，仍應待本案確定才可為之。
㈣、經查，兩造間有關清償借款之前案訴訟現由最高法院審理中而尚未確定為兩造所不爭執，則揆諸前開說明，基於避免裁判歧異，前案既尚未確定，本件原告自不得另訴提起民事訴訟法第395條第2項之訴，則本件原告依該規定，請求本件被告給付1,015萬8,514元即屬無據，應予駁回。至本院雖曾建議兩造，本件是否待另案確定後再繼續審理，然原告表示希望法院依法判決等語（見本院重訴字卷第86頁），是本院僅能依法為上開認定，併此敘明。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被告給付1,015萬8,514元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年12月13日
民事第一庭法官莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月14日
書記官蔡美如