裁判字號：臺灣高等法院99年上字第1389號民事判決
裁判日期：民國102年08月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上字第1389號上訴人即被上訴人 沈明薇 訴訟代理人 沈明吉
陳韋霖 律師被上訴人即上訴人 李鄭滿 訴訟代理人 高奕驤 律師
呂佩芳 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國99年10月29日臺灣 板橋 地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）三重簡易庭98年度續字第2號第一審判決各自提起上訴，沈明薇並為訴之追加，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於：㈠主文第一項命李鄭滿給付超過新臺幣陸拾玖萬貳仟叁佰伍拾元本息部分及該部分假執行之宣告；㈡主文第三項命李鄭滿應將門牌號碼新北市蘆洲區（原為臺北縣蘆洲市○○○路○○○巷○○○號與七十一號五樓屋頂避難平台上置於前方之水塔，遷移至七十一號屋前陰井前法定空地上，將原置於一樓公共走道旁公共樓梯下之陸上型揚水泵浦移至七十一號屋前陰井與上開水塔間之法定空地上部分及該部分假執行之宣告；㈢駁回沈明薇後開第三項之訴部分；暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開㈠、㈡廢棄部分，沈明薇在第一審之訴及其執行之聲請均駁回。
李鄭滿應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○○號內如附圖一較靠近一八二地號之B所示夾層部分（面積二十五點七四平方公尺）拆除。
兩造其餘上訴均駁回。
沈明薇追加之訴駁回。
第一審訴訟費用由李鄭滿負擔十分之三，餘由沈明薇負擔。第二審訴訟費用關於李鄭滿上訴部分由李鄭滿負擔十分之四，餘由沈明薇負擔；關於沈明薇上訴部分由沈明薇負擔十分之九，餘由李鄭滿負擔；關於追加部分由沈明薇負擔。
本判決第三項，於沈明薇以新臺幣肆萬元供擔保後，得為假執行；但李鄭滿如以新臺幣壹拾貳萬元為沈明薇供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。又當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款亦有明定。本件上訴人即被上訴人沈明薇（下稱沈明薇）提起上訴，上訴聲明原請求：㈠原判決不利於沈明薇部分廢棄。㈡被上訴人即上訴人李鄭滿（下稱李鄭滿）應再移轉新北市蘆洲區（原為臺北縣蘆洲市○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分456／10,000予沈明薇。㈢李鄭滿應將坐落在系爭土地上，如附圖一所示B部分（下稱B部分）之違章建物拆除，並回復原狀。嗣於102年7月5日提出民事綜合辯論意旨㈡狀撤回部分上訴，上訴聲明變為：㈠原判決關於駁回沈明薇後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡李鄭滿應再移轉系爭土地應有部分294／10,000分予沈明薇。㈢李鄭滿應將坐落在系爭土地上，B部分之違章建物拆除（見本院卷二第290、343頁）。另提起追加之訴：先位請求李鄭滿應再給付沈明薇新臺幣（下同）73萬5,747元及自102年5月24日至清償日止，按年息5％計算之利息；備位請求李鄭滿應給付沈明薇174萬7,758元及自96年4月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷二第201、290、291頁），依前揭規定，應予准許。
二、沈明薇主張：兩造於94年3月11日簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由李鄭滿將門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○號5樓（下稱系爭房屋）及其基地應有部分（下稱系爭房地）出售予沈明薇，並於同年9月8日辦理交屋完畢。因李鄭滿所交付之系爭房屋室內含有應屬公共設施之機房（下稱系爭機房）5.66坪，致沈明薇受有房屋使用面積短少之價值貶損78萬8,600元及將機房回復原狀之損害20萬1,740元，沈明薇主張以上開債權與李鄭滿得請求之尾款價金債權39萬7,000元互相抵銷，經抵銷後李鄭滿價金債權已無餘額得請求，李鄭滿尚應給付沈明薇59萬3,340元，此業經原法院96年度訴字第798號及本院98年度上易字第482號（下合稱另案）判決確定在案。且系爭房屋因系爭機房回復為公共設施後，除上開給付面積短少致價值貶損78萬8,600元外，尚有房屋格局自正方形變成凹字形之交易價值貶損45萬元，因此，沈明薇尚得請求李鄭滿給付104萬3,340元（59萬3,340元＋45萬元）。又系爭房屋所屬之 忠義 尊邸係由新北市○○區○○路○○巷○○號2至5樓及69號1樓、71號1樓共6戶建物所組成。各戶建物基地即系爭土地應按6戶均分，李鄭滿卻將系爭土地應有部分1,912/10,000登記為自己所有，僅將應有部分1,544/10,000所有權移轉登記予沈明薇。沈明薇就忠義尊邸共同使用部分（即公共設施），分配比例為201/1,000，約為1/5，依此相同比例分配，沈明薇就系爭土地應分得其應有部分應為2,000/10,000，故李鄭滿應再轉移系爭土地之應有部分456/10,000予沈明薇。另李鄭滿無權占有共有土地，於如附圖一所示A部分（下稱A部分）興建違章建物及如附圖二所示C部分（下稱C部分）興建增建物，妨害系爭土地共有人權利。又於取得使用執照後未經建築主管機關許可，不顧住戶整體安全，逕將忠義尊邸1樓室內夾層挑高部分全部蓋滿（即如附圖一所示距離182地號較遠之B部分），並鑿除屋後共有結構外牆延伸該夾層違建，擴大至A部分違建物上，相疊成兩層樓違建，該二樓部分即如附圖一所示較靠近182地號B部分，致原本法定空地及防火間隔所應具備之防火時效功能全部喪失。再依系爭買賣契約約定，李鄭滿負有按圖施工之義務。忠義尊邸之竣工圖記載大廈之下水塔及水泵浦應架設於71號1樓前法定空地上。然李鄭滿自始未按該竣工圖所示裝置給水系統設備。94年5月初李鄭滿取得使用執照後交屋前，於未徵得全體區分所有權人同意之情形下，擅自將原本應放置於71號1樓前空地之下水塔及水泵浦改置於5樓屋頂平台及1樓通道入口右側，直接銜接水表引至自來水外管線使用，違反系爭買賣契約約定。李鄭滿再於99年7月7日未經全體區分所有權人同意，擅自將該水泵浦移至71號
1樓屋前法定空地下方埋設一臥式水塔，影響住戶安全及環境美觀，為此，依民法第227條、第348條第1項、第767條、第821條規定，請求㈠李鄭滿應給付沈明薇104萬3,340元及自96年4月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡李鄭滿應將系爭土地上，71號屋後A部分所示違章建物及屋前C部分所示之增建物及屋內B部分所示夾層拆除。㈢李鄭滿應將忠義尊邸69、71號5樓屋頂避難平台上置於前方之水塔1座，按竣工圖遷移至71號屋前陰井前法定空地上，並將原置於1樓公共走道旁公共樓梯下之陸上型揚水泵浦移至71號屋前陰井與上開水塔間之法定空地上。㈣李鄭滿應移轉系爭土地應有部分456／10,000之所有權予沈明薇。㈤願供擔保請准宣告假執行。原審為沈明薇一部勝訴、一部敗訴之判決，判命：㈠李鄭滿應給付沈明薇104萬3,340元及自96年4月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡李鄭滿應將系爭土地上，71號屋後A部分所示違章建物及屋前C部分所示之增建物拆除。㈢李鄭滿應將69、71號大廈5樓屋頂避難平台上置於前方之水塔一座，按竣工圖遷移至71號大廈屋前陰井前法定空地上，並將原置於1樓公共走道旁公共樓梯下之陸上型揚水泵浦移至系爭房屋71號屋前陰井與上開水塔間之法定空地上。並駁回沈明薇其餘請求。沈明薇就其敗訴之一部提起上訴，另於本院審理中提起追加之訴，主張：如本院認兩造應受另案判決爭點效及既判力之拘束時，則沈明薇除上開得請求李鄭滿給付之104萬3,340元外，尚受有對應之免購公設價值之損害29萬2,536元及使用效率降低價值貶損之損害44萬3,211元。如本院認兩造不必受另案判決爭點效及既判力之拘束時，則沈明薇實際受有房屋使用面積短少之價值貶損105萬5,408元、將機房回復原狀之損害20萬1,740元、房屋格局自正方形變成凹字形之價值減損88萬7,610元，扣除沈明薇應給付予李鄭滿之購屋尾款39萬7,000元後，李鄭滿尚應給付沈明薇174萬7,758元。其上訴及追加之訴聲明求為，上訴部分：㈠原判決關於駁回沈明薇後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡李鄭滿應再移轉系爭土地應有部分294／10,00
0予沈明薇。㈢李鄭滿應將坐落在系爭土地上，如附圖一所示B部分之違章建物拆除。追加之訴部分：先位請求李鄭滿應再給付沈明薇73萬5,747元及自102年5月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息；備位請求李鄭滿應給付沈明薇174萬7,758元及自96年4月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。對李鄭滿之上訴，則聲明求為駁回上訴。
三、李鄭滿則以：另案判決僅係認定經互為抵銷後，李鄭滿請求沈明薇給付之39萬7,000元（含利息）之價金債權已無餘額，而駁回李鄭滿之請求，並未認定李鄭滿應再給付沈明薇59萬3,340元。系爭機房縱使依竣工圖所示恢復為公設使用，系爭房屋僅是可供專用之室內面積減少，其土地及建物面積均無異動，另案臺灣省建築師公會鑑定報告書逕將系爭機房之面積予以扣除，而認定機房面積之買賣價額即為因系爭機房回復原狀導致系爭房屋價值貶損之數額，完全忽略沈明薇仍擁有系爭機房之土地及建物所有權，該鑑定報告書之結果應不足採，況該鑑定報告書所認，因系爭機房回復原狀致沈明薇所受系爭房屋價值減損之78萬8,600元中，應已包含本件瑞普國際不動產估價師事務所（下稱瑞普事務所）於99年1月8日（估價報告書案號REPro第0000000號）估價（下稱第一次鑑定）結果所認：系爭房屋因格局變不正所減損之45萬元在內，沈明薇不應重複請求。倘依瑞普事務所於本院所委託（估價報告書案號REPro第00000000號）估驗（下稱第二次鑑定，本院所委託估驗之第二次鑑定，原檢送之估價報告書有誤，嗣補送更正版之估價報告書）結果，認系爭房屋因系爭機房回復原狀之交易價格貶損率為7.47％，沈明薇因此所受之交易價格貶損之損害，亦應以沈明薇買受系爭房屋實際房價1,076萬元計算，不應以估價所得之房價1,189萬元計算。況無論第一次或第二次鑑定結果系爭房屋扣除格局不正交易價格貶損金額後，仍高於沈明薇實際購買系爭房屋之金額，沈明薇並未受有任何損失。又兩造所簽訂之系爭買賣契約係約定就坐落之土地應以地政機關丈量結果為準。沈明薇所購買系爭房屋之基地就系爭土地所有之應有部分為1,544／10,000，忠義尊邸2樓至4樓建物所有權人所有之基地應有部分相同。忠義尊邸坐落之土地總面積為406.32平方公尺，扣除1樓前方2個法定停車位之面積合計30平方公尺後，其餘土地由忠義尊邸全體6戶住戶均分。是除1樓之2戶住戶外，其餘2樓至5樓住戶之基地持分均為62.72平方公尺，占系爭土地總之1,544／10,000，並無短少情事。69、71號1樓之住戶取得較多之土地持分，係與該大廈全體住戶就1樓前方之法定空地及法定停車位協議由1樓住戶管理使用之精神互相一致。再者，建物坐落之基地所有權，雖須建物區分所有人依比例分配，惟分配之基準無法規或行政命令明定，各區分建物應分擔基地之應有部分，亦無須一致性登記之必要，有以全體區分所有權人協議為之者，有以房屋價值之比例計算者。依目前地政事務所之登記實務而言，尚無法由土地及建物登記簿謄本判定其分配之基準為何及應合理分配之持分多寡，沈明薇主張系爭土地應由全體住戶均分，並無理由。另忠義尊邸之全體區分所有權人業已成立分管協議，約定忠義尊邸69號及71號前方共有之法定空地及法定停車位，以及後方之法定空地及防火間隔（包含A及C部分），劃歸各該緊鄰之1樓住戶管理使用，而上開法定車位、法定空地及防火間隔等部分，並非公寓大廈管理條例第7條規定不得約定專用之共有部分，該分管協議自屬合法有效。李鄭滿基於分管協議享有71號1樓屋後法定空地及防火間隔之使用權利，而於A部分搭建違章建物，自屬有權占有，沈明薇應受前開分管協議契約之拘束。A部分之違章建築，係連接於71號1樓建物之屋後，並透過1樓原有之後門與該違章建築屋內相通，而無拆除系爭房屋71號1樓原有結構外牆之情事，亦無獨立之水電或出入門戶，屬71號1樓建物之附屬建物，作為71號1樓之廚房使用，屬住家之一部分。該違章建築之使用並無超出前開區分所有權人分管協議之管理範圍。71號1樓前方處之法定空地及法定停車位等部分，係作為1樓住戶與相鄰道路間之通路及供作法定停車位之用。李鄭滿於前開法定空地及法定停車位上即Ｃ部分搭建採光罩，與71號1樓建物之前側相連，屬該71號1樓建物之附屬建物。該採光罩內部係作為71號1樓住戶停車遮雨及進出之用，並未變更法定空地及法定停車位之使用目的，並非無權占有。B部分建物夾層之結構安全符合規範，該夾層之存在並不影響現有大樓之法定安全結構。至於水泵浦原係架設於71號1樓前方法定空地，而李鄭滿於忠義尊邸大樓完工時，即依竣工圖之圖示，將下水塔及水泵浦設於71號之法定空地上，因而取得使用執照，是李鄭滿已依系爭買賣契約第7條之約定按圖施工。忠義尊邸使用執照核發後，李鄭滿顧及整體外觀，乃將忠義尊邸之下水塔移至屋頂突三層之水箱用地，並將水泵浦移至71號1樓前方入口右側，李鄭滿於94年9月8日交屋時，忠義尊邸之下水塔已置於屋頂突三層之水箱用地，水泵浦則業已移至71號1樓前方入口右側，沈明薇於交屋後，對於前開水塔之遷移完全無異議，甚至自行付費找清洗公司，清洗水塔，沈明薇於交屋後，即知悉前開水塔及水泵浦遷移之事實，並未向李鄭滿提出異議，縱使前開下水塔及水泵浦之位置與竣工圖所載位置不同，沈明薇既怠於通知，應視為承認其所受領之物，李鄭滿就該水塔及水泵浦等部分不再負任何瑕疵擔保責任。況李 鄭滿業 已於97年5月15日將該水塔及水泵浦，連同其他共同設備移交與忠義尊邸之管理委員會，而成為全體區分所有權人之共同財產，李鄭滿已非該水塔及水泵浦事實上之管理處分人，無權再將其遷移。嗣忠義尊邸多數之區分所有權人於99年7月決議，將原置於1樓通道入口右側之水泵浦拆除，改於1樓前空地埋設不鏽鋼臥式水塔，並配置2HP不鏽鋼沉水泵浦及控制箱於其內，沈明薇訴請李鄭滿將原置於1樓通道旁之揚水泵浦移至71號1樓屋前法定空地上，已屬客觀不能。前開水泵浦之拆除及更新係經忠義尊邸區分所有權人會議之決議。李鄭滿對沈明薇不負任何不完全給付之債務不履行責任，沈明薇之請求，均為無理由等語。原審為李鄭滿一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），李鄭滿不服，提起上訴，上訴聲明求為：㈠原判決不利於李鄭滿部分廢棄。㈡前開廢棄部分，沈明薇在第一審之訴及其假執行聲請均駁回；對沈明薇之上訴及追加之訴則答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回。
四、經查：㈠兩造於94年3月11日簽訂系爭買賣契約，由李鄭滿將系爭房地出售予沈明薇，兩造約定面積以地政登記面積為準，買賣總價金1,076萬元，李鄭滿業於94年9月8日將系爭房地點交予沈明薇，沈明薇尚有尾款39萬7,000元未支付。
因李鄭滿所交付之系爭房屋室內含有應屬公共設施之系爭機房，沈明薇於另案主張以沈明薇因此所受有房屋使用面積短少之價值貶損78萬8,600元及將機房回復原狀之損害20萬1,740元與李鄭滿得請求上開尾款債權抵銷，經抵銷後李鄭滿上開價金債權已無餘額得請求，業經原法院96年度訴字第798號及本院98年度上易字第482號（即另案）判決確定在案。A部分之違章建物係做為廚房使用，與71號1樓房屋相通，目前71號1樓是以A部分之違章建物作為廚房，A部分之違章建物沒有獨立水電、門戶。C部分之增建物係搭蓋棚架做停車使用。系爭機房實際面積為17.39平方公尺等情，有系爭買賣契約、房屋現場點交表、照片、另案判決書（見本院卷一第44至48頁、第228至232頁、原審卷一第59至63頁）可稽，並為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、沈明薇主張：因李鄭滿所給付之系爭房屋室內有屬公共設施之系爭機房，致面積短少，沈明薇因此受有系爭房屋價值貶損之損害及將機房回復原狀之損害，為此，請求李鄭滿依民法第227條規定，賠償其損害等語，經查：
㈠按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或
抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度臺上字第2569號、97年度臺上字第2688號裁判參照）。易言之，如當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形者，就與該重要爭點有關之他訴訟，非不得為相反之主張，法院亦非不得作相異之判斷。
㈡查系爭房屋內有屬於公共設施之系爭機房，沈明薇不得將系
爭機房做為專有部分使用，應將機房隔間及其出入口回復原狀，臺灣省建築師公會鑑定報告書認為：「九、鑑定結果：㈠建築技術規則建築設計施工篇第168條規定，系爭房屋空間為不計容積之公共空間之一，另依內政部92年7月15日內授營建管字第0000000000號函示，是項機房空間應屬公寓大廈共有部分，且不得約定專用」（見外放之鑑定報告書第2頁），另本院委託瑞普事務所第二次鑑定結果亦認為：因系爭機房空間回復為公共設施後，導致系爭房屋價格變動之因素有二，一為因機房空間回復導致室內格局變動，空間由方整格局變成凹字型不方整格局，二為因而導致室內使用空間減少之使用效率降低之價格減損，有該所第二次鑑定更正版之估價報告書可參（該報告書第11頁），是將系爭房屋內系爭機房回復為公共設施不再做為專有部分使用，確會導致系爭房屋之價格減損，應堪認定。
㈢將系爭機房回復為公共設施使用，會導致沈明薇受有如何之損害，本院審酌分述如下：
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條定有明文。另案之訴訟標的係李鄭滿對沈明薇就系爭買賣契約尾款之買賣價金債權39萬7,000元，沈明薇主張以損害賠償債權抵銷之額亦僅有39萬7,000元，是另案僅有上開李鄭滿買賣價金債權及沈明薇損害賠償債權各39萬7,000元部分有既判力，其餘判決理由中，所認定因李鄭滿所交付之系爭房屋室內含有應屬公共設施之系爭機房，致沈明薇受有房屋使用面積短少5.66坪之價值貶損78萬8,600元及將機房回復原狀之損害20萬1,740元部分，依上開說明，僅有「爭點效」，於當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形者，仍得為相反之主張，本法院亦得作相異之判斷。
⒉另案判決理由中雖採用臺灣省建築師公會鑑定報告書結果
認定因系爭機房回復原狀，致沈明薇受有系爭房屋交易價值貶損之損害共78萬8,600元，惟查該鑑定報告書鑑定結果係認：「㈡如以銷售圖（指系爭房屋格局圖）計算系爭房屋產權面積為221.16平方公尺（66.9坪），當回復竣工圖後之產權面積為202.46平方公尺（61.24坪），兩者權狀面積相差66.9坪－61.24坪＝5.66坪，但實際使用面積相差為5.35×3.25＝17.39平方公尺（5.26坪）以雙方買賣契約第2條約定之買賣總價1,076萬元計，則當時買賣單價為1,076萬元/66.9坪＝16.08萬元/坪，故就使用面積之價值為16.08萬元/坪×5.26坪＝84.58萬元，惟回復原狀後，系爭空間仍有公設持分面積（5.74－5.26＝0.48坪）之產權價值，故就其使用面積之價值貶損為84.58萬元－
16.08萬元/坪×0.48坪＝78.86萬元。」（見該鑑定報告書第2頁），惟觀諸兩造簽訂之系爭買賣契約書第1條約定：「房屋基地坐落：蘆洲市○○段169、169-1兩筆，蘆洲市○○路○○巷○○號5樓（含公共設施在內，以工務局核定之圖樣為準）。精確面積以地政機關丈量結果為依據。本契約價格以議定之總價為準，核發正式權狀後不再作金額調整。」（見原審卷一第70頁），可見兩造計算系爭房屋產權之面積係以工務局核定之圖樣為準。精確面積以地政機關丈量結果為依據，並非依銷售圖。依系爭房屋竣工平面圖（見臺灣省建築師公會鑑定報告書第8頁）可知系爭機房之面積為17.39平方公尺，含陽台、花台、系爭機房、梯間在內之系爭房屋總面積為173.91平方公尺；依系爭房屋建物測量成果圖及建物登記第二類謄本則知系爭房屋層次面積為138.82平方公尺，陽台面積為15.66平方公尺（共有部分依使用執照）（見本院卷一第192、196頁），是兩造買受系爭房屋之面積並非以銷售圖計算之221.16平方公尺，臺灣省建築師公會於未取得系爭買賣契約書供參考之情況下，逕依銷售圖計算系爭房屋交易價值貶損之損害，已有未洽。況系爭機房縱使依竣工圖所示恢復為公設使用，系爭房屋僅是可供專用之室內面積減少，其土地及建物面積均無異動，系爭機房仍可作公設使用，並未完全喪失，該鑑定報告書認定因系爭機房回復原狀導致系爭房屋價值貶損之數額，完全忽略沈明薇仍擁有系爭機房之土地及建物所有權而得供作公設使用，該鑑定報告書此部分鑑定之結果，尚難逕採。
⒊另原法院委請瑞普事務所所為之第一次鑑定結果認系爭房
屋因格局變不正之減損為45萬元，惟證人即瑞普事務所鑑定人 曾東茂證 稱略謂：其第一次鑑定前並未看過臺灣省建築師公會鑑定報告書等語，本院受命法官於102年1月28日當庭請證人估算系爭房屋，機房正常使用及機房被併入室內的建物，在市場上的市價「全部」應減損多少比例為估驗（見本院卷一第261頁），第二次鑑定結果認：因系爭機房空間回復為公共設施後，導致系爭房屋價格變動之因素有二，一為因機房空間回復導致室內格局變動，空間由方整格局變成凹字型不方整格局，二為因而導致室內使用空間減少之使用效率降低之價格減損，系爭房地於價值未減損前之估價金額為1,189萬元，屋型不方整導致之價格減損率為3.74％及使用效率降低導致之價格減損率為3.73％，總減損率為7.47％，總減損金額為88萬7,610元，有第二次鑑定更正版之估價報告書可參（外放）。因此本院認因系爭機房回復原狀，致沈明薇因此受有系爭房屋價值貶損之損害僅有屋型不方整導致之價格減損及使用效率降低導致之價格減損二種，總減損金額共為88萬7,610元。
⒋又沈明薇係以預售方式買受系爭房屋時，斯時系爭房屋尚
未完工，無成品可供看屋。兩造簽訂之系爭買賣契約第1條既約定：「房屋基地坐落：蘆洲市○○段169、169-1兩筆，蘆洲市○○路○○巷○○號5樓（含公共設施在內，以工務局核定之圖樣為準）。精確面積以地政機關丈量結果為依據。本契約價格以議定之總價為準，核發正式權狀後不再作金額調整。」已如前述，則李鄭滿對沈明薇所負之給付責任，即為將依工務局核定圖樣之建物完工，精確面積以地政機關丈量結果為依據。忠義尊邸大樓完工後，依臺北縣三重地政事務所建物測量成果圖丈量結果系爭房屋之主建物本已扣除系爭機房之位置（見原審卷一第81頁），而依系爭房屋之廣告傳單載有「坪數62.7坪（以地政所為準）」（見原審卷一第78頁）及遍觀系爭買賣契約內容，均無何公設比應占多少之約定，沈明薇亦未舉何證據證明兩造間有何約定之合意，自無從認定李鄭滿對沈明薇負有應交付主建物實際坪數為若干、公設坪數為若干之給付責任，系爭機房回復原狀，沈明薇主張其除上開88萬7,610元價格減損之損失外，尚受有主建物實際實坪直接減少之損失、對應免購公設價值之損失等等，均不足採，其請求本院再送補充鑑定，本院認並無必要。另沈明薇將系爭機房回復原狀所須費用之損害20萬1,740元，依上開說明已有「爭點效」，兩造並未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形者，自不得為相反之主張，本法院亦不得作相異之判斷。綜上，沈明薇以因系爭機房回復原狀所受損害為系爭房屋價值總減損金額88萬7,610元、將系爭機房回復原狀所須費用之損害20萬1,740元，經與李鄭滿得請求沈明薇給付之尾款價金債權39萬7,000元互相抵銷，沈明薇尚得請求李鄭滿給付69萬2,350元，逾此範圍之請求，包括沈明薇追加之訴主張其尚受有對應之免購公設價值之損害29萬2,536元及使用效率降低價值貶損之損害再加44萬3,211元、實際受有房屋使用面積短少之價值貶損及房屋格局自正方形變成凹字形之價值減損逾上開總減損金額88萬7,610元部分，均為無理由。
⒌雖李鄭滿辯稱：沈明薇實際買受系爭房屋之總價為1,076
萬元，計算系爭房屋價格減損之基準應以沈明薇買受系爭房屋之實際房價為標準，不應以估價所得之房價為標準。
無論依瑞普事務所第一次或第二次鑑定結果系爭房屋扣除格局不正交易價格貶損金額後，仍高於沈明薇實際購買系爭房屋之金額，沈明薇並未受有任何損失云云，惟查沈明薇係於94年3月11日以預定買賣之方式購買系爭房屋，依社會經驗法則，購買預售屋者須承擔建造期間可能遇見之諸多風險，預售時至交屋時之房價通常有一波漲幅，是認定沈明薇是否受有損害之計算標準，自應依交屋後市場之正常價格為基準，不應以簽訂系爭買賣契約預購時之實際價格為計算基準，方屬公允，李鄭滿所辯，尚難採信。
六、沈明薇主張：李鄭滿無權占有共有之系爭土地，興建A部分違章建物、C部分增建物，及將忠義尊邸1樓室內夾層挑高部分全部蓋滿即如附圖一所示距離182地號較遠之B部分，並鑿除屋後共有結構外牆延伸該夾層違建，擴大至A部分違章建物上，相疊成兩層樓違建，該二樓部分即如附圖一所示較靠近182地號B部分，應予拆除等語，李鄭滿對於其興建上開A部分、C部分建物及B部分夾層建物之事實，固不爭執，惟否認有無權占有，應負拆除之責任。經查：
㈠按共有物之分管契約，並不以訂立書面為必要，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之部分，未予干涉，已歷有年所，即非不得承認有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號判決參照）。次按「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」最高法院著有48年度臺上字第1065號判例，此就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，有司法院大法官著有釋字第349號解釋供參。依上開解釋意旨，茍分管契約係受讓人所明知，或可得而知之情形，受讓人即應受分管契約之拘束，不得為相反之主張。而我國有關不動產買賣習慣，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不動產位置、現況、使用情形及權利關係。特別是在購買公寓大廈時，對購買公寓大廈等不動產之共有人眾多，且法律關係複雜，買受人尤為謹慎，認為產權清楚，不致發生紛爭時，始予買受。經查，忠義尊邸之法定空地，業於93年9月6日由當時之原所有權人即 郭靖儀 、 李節忠 及李鄭滿就69號及71號前、後方空地即A部分及C部分成立分管協議，約定由一樓住戶管理使用，有分管協議書1份在卷可稽（見原審卷一第204頁）。李鄭滿在71號1樓屋後A部分加蓋廚房違章建物，並在屋前C部分加蓋圍牆、鐵皮棚架，為事實上之處分行為，固為李鄭滿所不爭執，然按管理行為，乃保存行為、改良行為與利用行為，保存行為係指以防止共有土地之滅失、毀損或其權利喪失、限制等為目的，維持其現狀之行為。改良行為係指不變更共有土地之性質，而增加其效用或價值之行為。利用行為係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有土地之性質，決定其使用收益方法之行為。倘在共有土地上加蓋違章建物及增建物，已非維持土地之現狀，且已變更共有土地之性質，已超出管理行為之範圍，而為事實上之處分，違反分管契約之約定，不受分管契約之保護。李鄭滿在71號1樓屋後A部分加蓋廚房違章建物，並在屋前C部分加蓋圍牆、鐵皮棚架，致原本法定空地及防火間隔所應具備之防火時效功能全部喪失，已非維持土地之現狀，且已變更共有土地之性質，超出管理行為之範圍。沈明薇於94年3月31日向李鄭滿買受系爭房屋時，係預售屋買賣，忠義尊邸尚未完工，縱李鄭滿業於94年9月8日將系爭房地點交予沈明薇時，A部分違章建物及C部分增建物已存在，係公開之事實，無從隱匿，而為沈明薇所明知或可得而知，系爭土地共有人沈明薇仍得本於共有權物上請求權加以排除其侵害。是沈明薇請求李鄭滿應拆除71號屋後A部分違章建築及C部分增建物，即屬有據，應予准許。
㈡次按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性
質，以供吾人需要而言，而共有人於其專有部分內將隔牆拆除及挑空樓板增建，其他共有人是否得為全體共有人之利益，本於所有權請求除去之，應視該共有人就其專有部分內將隔牆拆除及挑空樓板增建是否影響全建築物之結構安全而定。查李鄭滿於其所有71號房屋進行室內裝修工程時，為調整室內空間之需要，將挑空樓板補平，並拆除部分分間牆，就全建築物之結構安全究有無影響乙節，經李鄭滿提出 鍾肇滿 土木結構技師事務所96年7月21日結構安全鑑定報告為證（見原審卷㈠第97至100頁），依該所鑑定結果認「三、安全評估：縱上所述分析，所有權人所敲除之牆，係屬分隔空間之分間牆，本身並無結構所用，故敲除後並無結構安全顧慮。至於挑空樓板補平，依據結構力學之理論，此部分之樓板雖會增加部份結構體之載重，但由於梁柱構架完整，當挑空構架補平樓板、而成為結實構架後，結構體之耐震剪力強度亦會相對提昇。是故整體而言，挑空樓板補平，並不致影響標的物大樓整體之承載及耐震強度，此由原設計結構計算書顯示之耐震設計及梁柱配筋情形亦可約略反映，研判並無結構安全顧慮。」等語。原審再送請臺北市結構工程工業技師公會鑑定結果認：「十二、鑑定結果：⒈依據鑑定標的物之設計圖說，依樓夾層原設計樓地板約為29.14平方公尺，現況屋內加蓋後夾層樓地板面積約為75.9平方公尺，一樓夾層之樑柱結構，除柱線3之橫向大樑為新增構築外，其它均為原設計之樑柱構件。⒉鑑定標的物屋內超出原設計所增加之夾層樓板，其重量及使用載重等，將會衍生建築物結構體於常時或地震力作用下，局部樑柱構件之受力略為增加。⒊依據鑑定標的物夾層樓板已增築現況，以及鑑定標的物原設計材料強度、構件尺寸及構件鋼筋配置等條件，分析評估大樓結構強度，尚符合建築物興建時，建築規範所規定之需求，研判鑑定標的物屋內所加蓋之夾層，尚不致造成建築物結構體有安全之疑慮。⒋綜上研判鑑定標的物屋內加蓋之違章夾層，對蘆洲市○○路○○巷○○號5樓及整棟大樓結構安全稍有影響，惟結構安全尚符合規範之要求範圍內，依原設計法規，該夾層之存在並不影響現有大樓之法定結構安全。」等語（外放鑑定報告書第3頁），足認李鄭滿將其專有部分內將隔牆拆除，及挑空樓板增建如附圖一所示距離182地號較遠B部分之夾層，既未超出通常專有部分使用之程度，李鄭滿就其專有部分之使用方式，亦未超出一般社會通常觀念所能接受之管理使用方式，亦未影響全棟建築物結構安全，而對全體共有人之權利有所妨害，是沈明薇主張李鄭滿應將71號屋內如附圖一所示距離182地號較遠B部分之夾層拆除，即非可取，不應准許。至於延伸夾層擴大至A部分違章建物上，相疊成兩層樓違建，該二樓部分即如附圖一所示較靠近182地號B部分之夾層，業已超出李鄭滿所有71號房屋之專有部分範圍，與A部分違章建物相疊一起占用法定空地，且已變更共有土地之性質，超出管理行為之範圍，而為事實上之處分，土地共有人沈明薇自得本於共有權物上請求權加以排除其侵害。是沈明薇請求李鄭滿應拆除如附圖一所示較靠近182地號B部分之夾層，於法有據，應予准許。
七、沈明薇主張：李鄭滿應將69、71號大廈5樓屋頂避難平台上置於前方之水塔一座，按竣工圖遷移至71號大廈屋前陰井前法定空地上，並將原置於一樓公共走道旁公共樓梯下之陸上型揚水泵浦移至系爭房屋71號屋前陰井與上開水塔間之法定空地上等語，經查：李鄭滿業於97年5月15日將該水塔及水泵浦，連同其他共同設備移交與忠義尊邸之管理委員會，而成為全體區分所有權人之共同財產，李鄭滿已非該水塔及水泵浦事實上之管理處分人，有忠義尊邸大廈起造人暨管理委員會移交清單影本1份可參（見本院卷一第156頁），並為沈明薇之訴訟代理人沈明吉所承認（見本院卷一第216頁反面），李鄭滿即無何權限再為處分行為將其遷移。沈明薇請求李鄭滿應將上開水塔及陸上型揚水泵浦予以遷移，為無理由，不應准許。
八、沈明薇主張：李鄭滿應再移轉系爭土地應有部分294／10,000予沈明薇，惟為李鄭滿所否認，並以前詞置辯。經查：
建物坐落之基地所有權，原則上雖有依該建物區分所有權人依其所有之建物面積（即包括主建物、附屬建物及共同使用部分之持分面積）與該建物之全部樓地板面積比例予以分配，惟分配比例基準，目前尚無法規或行政命令予以明文規定，故區分建物應分擔基地之應有部分，並無一致性之登記要求，有以全體區分所有權人協議為之者，有以房屋價值之比例計算者。依目前地政事務所之登記實務而言，尚無法由土地及建物登記簿謄本判定其分配之基準為何及應合理分配之持分多寡，換言之，共有之土地，基於其共有之特性，除有分管契約約定其管理之範圍外，則不論應有部分之範圍大小，其權利均存在於該共有土地上任一範圍內，因而建物坐落之基地由該建物區分所有權人分別共有該土地，除能證明有其分配之標準或業經共有人全體之約定之情形外，縱其登記為應有部分之範圍顯非合理，惟只要其有權利範圍，且經登記者，即難謂該建物使用其基地為不合法，亦不可逕以建物之面積，推算各區分所有建物得使用基地土地之面積，並由區分所有建物使用基地面積較小者對其他人負不當得利返還責任。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是沈明薇主張李鄭滿所交付之系爭土地持分應按6戶均分或按1／5比例分配云云，依民事訴訟法第277條之規定，自應由其就系爭坐落土地如何分配其基地權利範圍之有利於己之事實，負舉證責任。查系爭土地登記之面積為406.32平方公尺，沈明薇所有系爭房屋於94年7月15日移轉登記取得所有權，亦同時移轉取得系爭坐落土地權利範圍1,544／10,000之土地所有權，另依李鄭滿之建物所坐落之系爭土地持分與其他住戶相同建物面積互相比較後發現，系爭房屋69號5樓坐落土地之分配，並無應有部分登記標準或比例可循，即系爭土地並非係依建物區分所有面積（包括主建物、附屬建物及共同使用部分之持分面積）與該建物之全部樓地板面積比例予以分配，即應堪認定。且該建物共有6戶，一樓有2戶即69號及71號，法定車位4個，由1樓2戶使用，2樓至5樓4戶即69號2樓至5樓，1樓2戶面積相同，總面積103.04平方公尺，1層72.75平方公尺，夾層30.29平方公尺，69號2樓至5樓4戶面積相同，各層總面積138.82平方公尺，層次面積138.82平方公尺，69號及71號分配之土地各為應有部分1,912／10,000，69號2樓至5樓各樓分配之土地各為應有部分1,544／10,000，有土地、建物登記謄本可證（見原審卷二第198至212頁），該土地之配賦尚稱公允，並未顯悖於常情。依系爭買賣契約第1條約定「房屋基地坐落：蘆洲市○○段169、169-1兩筆，蘆洲市○○路○○巷○○號5樓（含公共設施在內，以工務局核定之圖樣為準）。精確面積以地政機關丈量結果為依據。本契約價格以議定之總價為準，核發正式權狀後不再作金額調整。」（見本院卷一第44頁）。是兩造於簽定系爭買賣契約時，既約定系爭房屋坐落基地之土地持分面積以地政機關丈量結果為準，非如沈明薇主張以忠義尊邸各房屋區分所有面積與全部樓地板面積比例或6戶均分或就忠義尊邸共同使用部分（即公共設施），分配比例約為1/5，即按相同1/5比例分配，沈明薇不得僅據土地及建物登記簿謄本，逕行推論其應受分配基地之應有部分，而請求李鄭滿應再移轉系爭土地之應有部分294／10,000予沈明薇。
況忠義 尊邸共同起造人，早於94年4月12日系爭房屋尚未移所有權予沈明薇前，即協議分配各戶建物應有基地持分權利為69號及71號分配之系爭土地各為應有部分1,912／10,000，69號2樓至5樓各樓分配之系爭土地各為應有部分1,544／10,000，有基地持分權利分配協議書影本可稽（見本院卷一第229頁），沈明薇繼受取得李鄭滿系爭房地之所有權，自應受其拘束，是沈明薇請求李鄭滿應再移轉系爭土地之應有部分294／10,000予沈明薇，即屬無據，不應准許。
九、綜上所述，沈明薇依民法第227條、第348條第1項、第767條、第821條規定，請求：㈠李鄭滿應給付沈明薇69萬2,350元及自96年4月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡李鄭滿應將系爭土地上，71號屋後A部分所示違章建物及屋前C部分所示之增建物拆除。㈢李鄭滿應將系爭土地上，門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○號內如附圖一較靠近182地號之B所示夾層（面積25點74平方公尺，見本院卷二第343頁反面）拆除部分，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，均為無理由，應予駁回。從而，原審就上開㈠、㈡應予准許部分，所為李鄭滿敗訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，李鄭滿上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開㈢應予准許部分，所為沈明薇敗訴之判決，即有未洽，沈明薇指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。原審就上開應駁回部分，所為李鄭滿敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，則有未洽，李鄭滿指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。原審就上開應駁回部分，所為沈明薇敗訴之判決，核無不合，沈明薇上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另沈明薇追加之訴：㈠先位請求李鄭滿應再給付沈明薇73萬5,747元及自102年5月24日至清償日止，按年息5％計算之利息；備位請求李鄭滿應給付沈明薇174萬7,758元及自96年4月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，均為無理由，亦應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
十一、據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由，一部無理由，沈明薇之追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國102年8月13日
民事第四庭
審判長法官翁昭蓉
法官李芳南法官陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月15日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。