臺灣高等法院100年度建上字第134號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年建上字第134號民事判決

裁判日期：民國102年08月13日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決100年度建上字第134號上訴人中華工程股份有限公司法定代理人 沈慶京 訴訟代理人 李家慶 律師
凃榆政 律師 黃聖棻 律師上訴人交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處法定代理人 陳松堂 訴訟代理人 成介之 律師複代理人 余振國 律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國100年6月27日臺灣士林地方法院99年度建字第7號第一審判決提起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回中華工程股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命中華工程股份有限公司負擔訴訟費用（未上訴部分除外）之裁判均廢棄。
交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處應再給付中華工程股份有限公司新臺幣壹佰叁拾玖萬壹仟玖佰肆拾元及自民國九十八年七月三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
中華工程股份有限公司之其餘上訴駁回。
交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處之上訴駁回。
第一審（未上訴部分除外）關於命中華工程股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於中華工程股份有限公司上訴部分，由交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處負擔百分之七，餘由中華工程股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處上訴部分，由交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處負擔。
本判決所命給付，於中華工程股份有限公司以新臺幣肆拾陸萬肆仟元或同額之臺灣土地銀行中崙分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處如以新臺幣壹佰叁拾玖萬壹仟玖佰肆拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）之法定代理人原為 嚴雋泰 ，嗣變更為沈慶京，有經濟部函、公司變更登記表足按（見本院卷56至62頁）；上訴人交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處（下稱西濱工程處）之法定代理人原為 李忠璋 ，嗣變更為陳松堂，有交通部公路總局 函可稽 （見本院卷82頁），業據兩造分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷55、81頁），合先敘明。
二、上訴人即被上訴人中華工程公司主張：兩造於民國（下同）93年12月間簽立「西濱快速公路（WH10-1標）54K+425~66K+850側車道新建工程」（下稱系爭工程）之工程契約（下稱系爭契約），完工期限原訂為810日曆天，伊於93年12月28日正式開工，原應於96年3月17日完工，後展延至97年1月30日實際完工；契約金額原為新臺幣（下同）17億8,400萬元，後因變更設計等原因增加為20億2,484萬8,414元。依系爭契約第6條及補充施工說明書總則章第50條約定，系爭工程非屬總價契約，而係依實作數量結算之工程契約。伊於97年1月30日完成系爭工程，惟西濱工程處尚有工程款2,724萬4,955元未為給付【包括：⑴全線施工便道合約數量不足，致額外支出工程款計1,964萬3,526元；⑵65K+000~65K+540路段（下稱系爭路段）施工便道地表軟弱土層挖除暨換料費用760萬1,429元】。伊前依政府採購法第85條之1規定向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提出調解申請，調解書狀已於98年7月1日送達西濱工程處，惟西濱工程處仍拒絕給付等情，爰依系爭契約第6條約定及民法第490條、第491條、第227條之2之規定，求為判命被上訴人應給付2,724萬4,955元並加付法定遲延利息之判決【原審判命西濱工程處應給付中華工程公司348萬4,556元（含施工便道工程款104萬3,480元、及挖除換料費用244萬1,076元）本息；而駁回中華工程公司其餘之訴。中華工程公司僅就其敗訴之其中施工便道工程款1,860萬0,046元本息部分聲明不服，提起上訴，其餘敗訴部分未據聲明不服。西濱工程處就其敗訴部分亦聲明不服，提起上訴】。上訴及答辯聲明求為判決：㈠原判決關於駁回中華工程公司後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡西濱工程處應再給付中華工程公司1,860萬0,046元及自98年7月3日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願以現金或同額之臺灣土地銀行中崙分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈣西濱工程處之上訴駁回。
被上訴人即上訴人西濱工程處則以：伊未要求中華工程公司施作施工便道，亦無施作之必要，且中華工程公司並無施作施工便道之事實，是其依系爭契約及民法第490條、第491條規定請求給付施工便道費用，自屬無據；系爭工程詳細價目單於「甲二高架橋下部」編列「甲二-64施工便道」400平方公尺，乃因大坡溪橋為過水路段，而大坡溪橋之施作係採預力I型梁橋形式，其工法須以吊車吊裝，故須有空間給予吊車通行，至其餘各該橋段，其工址沿線橫交道路眾多，無須另闢施工便道進出工地，故未編列施工便道費用；福興溪橋南岸、新豐溪橋南岸、社子溪橋北岸部分位置雖有漁塭，惟中華工程公司就該等漁塭範圍已有填土行為，伊已於「購土及挖運費」項下就填土費用核實計價，另社子溪橋橋墩位於河川行水區，施工時須架設便橋，故已外編列臨時便橋費用，中華工程公司另行請求施工便道費用，自有重複；本件縱有增加施作施工便道之必要，惟系爭工程橋工段之現場狀況，於契約成立前後未有改變，自無情事變更之可言；又系爭工程招標時，伊已依政府採購法規定給予足夠之等標期，中華工程公司就便道數量不足一節，未於招標前後向伊請求釋疑，自不得於事後爭執。否認系爭路段均為軟弱土層，且中華工程公司亦無挖除換料行為；系爭路段僅65K+343~65K+540為軟弱土層，惟伊已辦理地盤改良變更設計，於變更設計後已無再辦理挖除換料及回填之必要，至65K+000~65K+343路段屬新豐溪橋工段，其北岸為紅毛港遊憩區，遊覽車可駛入，南岸為土面路，可供施工機具進出，自無辦理挖除換料及回填之必要。又縱認中華工程公司有施作前開兩項工程之必要及事實，惟因其未於施工前將相關施工圖、數量等送監造單位審核，亦未於施工後送監造單位進行查驗，仍不得請求給付此部分工程款等語，資為抗辯。答辯及上訴聲明求為判決：㈠中華工程公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。㈢原判決關於不利西濱工程處部分廢棄。㈣上開廢棄部分，中華工程公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查中華工程公司主張兩造於93年12月間簽立系爭契約，由其承攬西濱工程處發包之系爭工程，伊於93年12月28日正式開工，於97年1月30日實際完工之事實，業據其提出系爭契約為證（見原審卷㈠16至25頁），且為西濱工程處所不爭執，自堪信為真實。
四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬；未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，為同法第491條第1項、第2項所明定。
又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。經查，系爭契約第1條約定西濱工程處將系爭工程即「西濱快速公路（WH10-1標）54K+425~66K+850側車道新建工程」交由中華工程公司承攬；第6條約定：「契約金額：17億7,225萬3,683元（如有增減，按照實際驗收數量結算）」；第4條約定系爭契約附件包括工程詳細價目表及施工補充條款等，而其中「補充施工說明書」第50條約定：「本工程設計數量僅供參考，竣工時係以實做數量結算…」，業據中華工程公司提出系爭契約及補充施工說明書可稽（見原審卷㈠17、18頁、卷㈡13頁）。準此可知，兩造約定由中華工程公司為西濱工程處施作系爭工程，雙方成立承攬契約，西濱工程處俟工作完成後應給付中華工程公司報酬，而系爭契約所載金額僅為預估，兩造約定承攬報酬應按實做數量結算金額。則依上開約定及民法第491條規定，中華工程公司完成之工作如為系爭工程所必要，視為西濱工程處允與報酬，如屬系爭契約已約定之工作項目，應依約定單價乘以實做數量計付報酬；如為系爭契約未約定之工作項目，則應按照價目表或習慣計付報酬。是則，本件中華工程公司請求給付施工便道工程款、及系爭路段地表軟弱土層挖除暨換料費用，應依次審究兩造間系爭契約就該等工作項目有無約定單價？若未約定，該工作是否屬完成系爭工程所必要而應按照價目表或習慣給付報酬？或有無民法第227條之2規定情事變更原則之適用？茲分項審究如后。
五、關於施工便道工程款部分：㈠中華工程公司主張其進場施作系爭工程時，發現工區範圍內
之四座橋樑即大坡溪橋、福興溪橋、新豐溪橋及社子溪橋（下合稱系爭四座橋樑），於施作工程時均有先行施作施工便道之需要，乃依實際需要施作施工便道1萬4,130平方公尺等情（見原審卷㈠8、9頁），業據其提出施工便道施作照片、四個橋工段原地貌及施工便道施作照片、施工日報表、施工便道鋪設紀錄表、施工便道之路徑及相片對照圖為證（見原審卷㈠26至35頁、卷㈡21至380頁）。復經原審囑託台北市土木技師公會鑑定結果亦認為：「本工程橋梁之橋墩基礎在河床範圍內均為樁基礎，基樁除新豐溪橋之肋拱橋部份之橋墩基樁為直徑1.5公尺之全套管場鑄基樁外，其餘橋墩基樁均為直徑1.2公尺之全套管場鑄基樁，全套管場鑄基樁於施工時需要80T吊車及32T搖管機等重型施工機具」、「另外，大坡溪橋需100T吊車以吊裝預力混凝土I型梁，新豐溪橋之肋拱橋需120T工作車以利上部結構節塊施工，上述兩項亦為本工程需要之重型施工機具」、「一般跨河橋梁之橋墩位於主河槽或高灘地上，橋梁橋墩於施工時，施工機具需行走於高灘地上，以利至定點處施工，故施工道路有其必要性…」、「依施工前地貌照片顯示，原河床或高灘地遍佈漁塭、沼澤或農地需予以整平，但上述地形原本為較軟弱之土層，如僅以土壤回填而未夯實，施工機具行走或或定點施工有翻覆之疑慮，尤其在全套管基樁施工時產生之震動會造成土壤強度下降，其翻覆之風險更大，故需將原有軟弱土層先行處理…」、「以本工程原地形為軟弱地層及重型機具需進出施工之特性，社子溪橋、大坡溪橋、福興溪橋及新豐溪橋之施工道路均有其必要性」、「施工便道如有現有農路可供利用時，可以借用農路並協助拓寬重舖級配路基與瀝青混凝土路面，以取得施工便道，經查原地形圖得知，本工程高灘地內有少部份農路可供做為施工便道之橫交道路，故施工便道依承包商施工工法、進度，利用既有橫交道路分段佈設其位置及長度」、「…施工便道設置於本工程之橋工段部份，設置總長度為2,355公尺，本工程橋工段總長度為2,340公尺，兩者之長度約略相等，除部份長度因配合工進及道路左右線而有重覆外，原告（指中華工程公司）所提施工便道之範圍及長度尚稱合理，故可以以表3作為本工程施工便道之長度，施工便道總面積為2,355公尺×6.0公尺=14,130平方公尺」，有該會100年4月26日北土技字第00000000號鑑定報告書可按（見外放鑑定報告4至6頁），足見中華工程公司為施作系爭工程，確有於系爭四座橋梁施作施工便道1萬4,130平方公尺之必要。
㈡西濱工程處雖抗辯：系爭工程詳細價目單於「甲二高架橋下
部」編列「甲二-64施工便道」400平方公尺，乃因大坡溪橋為過水路段，而大坡溪橋之施作係採預力I型梁橋形式，其工法須以吊車吊裝，故須有空間給予吊車通行，至其餘各該橋段，其工址沿線橫交道路眾多，故未編列施工便道費用，亦無另闢施工便道之必要，且中華工程公司並無施作施工便道之事實云云。惟查：
⒈系爭四座橋梁之橋墩位於主河槽或高灘地上，橋梁橋墩於
施工時，施工機具需行走於高灘地上，而原河床或高灘地遍佈漁塭、沼澤或農地，如需至橋墩位置施工，需舖築施工便道，將工區範圍內之漁塭、沼澤或農地予以整平，回填土壤並予夯實等情，業經台北市土木技師公會鑑定如前，足見施工便道之必要，係因系爭四座橋梁之橋墩位於軟弱土層，不堪負荷施工所需重型機具所致，尚與橋梁形式無關。又系爭工區土質軟弱，難以負載重型車輛等情，亦據中華工程公司提出施工現場照片為證（見原審卷㈡18至20頁）。且經本院函請台北市土木技師公會補充鑑定結果，業據函復：「本鑑定報告所提施工便道長度與橋梁段長度相當，並未包含已施築完成之路堤段及現有橫交道路長度」等語明確，有該會101年9月6日北土技字第00000000號函可按（見本院卷㈠144頁），亦見排除得利用之橫交道路後，仍有施作前述數量施工便道之必要。再經徵諸兩造於93年12月17日參與系爭工程開工前協調會時，主席亦指示「請承商（指中華工程公司）於開工後儘速擬定貫通全線之施工便道動線」等語，業據中華工程公司提出會議紀錄為證（見原審卷㈡429、430頁），益見系爭工程全線均有施作施工便道之必要，而非僅限於大坡溪橋段。
⒉前述鑑定報告所稱「高灘地」，係指近水處之軟弱土層而
言，觀諸其敘述文義即明，此固與西濱工程處所提出「河川區域種植規定」第2條第2項規定高灘地之定義不盡相符（見本院卷㈠152頁），惟無礙於系爭橋梁係位於軟弱土層，而有施作施工便道必要事實之認定。西濱工程處憑上開有關高灘地定義之規定，抗辯鑑定報告不可採云云，尚非可取。
⒊西濱工程處雖抗辯福興溪橋及新豐溪橋之橋墩均位於河岸
上，未於河中落墩，施做橋墩及基礎時僅需使用北岸之既有道路及南岸之土面路，而無需施設便道云云。惟依據福興溪橋之懸臂工法施工示意圖（見原審卷㈠202頁），該橋有四座橋墩即橋墩P1、P2、P3、P4。其中P1及P4橋墩固係位於岸上施工，有施工照片可稽（見原審卷㈠200頁），惟P2、P3係位於河床之高灘地上，此觀諸福興溪橋閉合段施工之照片即明（見原審卷㈠200頁背面），故為使施工機具得以移動並顧及施工安全，自有鋪設施工便道之必要，西濱工程處抗辯此部分不需鋪設施工便道即能施工云云，難謂可採。而新豐溪橋兩側之橋墩雖位於陸地上，有新豐溪橋之橋墩照片可參（見原審卷㈠201頁）。惟新豐溪橋採PC加肋拱橋施工法，其施工除兩端之橋墩外，尚須在河床中間架設第一節拱體支撐及拱牆，再施築直桿及直柱再施築樑箱，再施拉斜拉鋼繩後移除支撐架，並依序再架設第二節以下之支撐後逐步完成拱橋之施工段，有新豐溪橋之結構施工順序圖可參（見原審卷㈠203頁）。因此，新豐溪橋之施工，亦必須在河床中央架設拱體支撐再往兩側施築拱橋，直至拱橋段與河床兩岸之橋墩相連。依據上開所述，此部分亦必須將機具移至河床上施工，故西濱工程處抗辯此部分之施工無需施工便道，亦非可採。另社子溪橋段部分，雖編列有「施工臨時便橋」之項目，有工程詳細價目單可稽（見原審卷㈠176頁），惟依前揭鑑定報告所述，系爭工程之橋梁均需在主河槽或高灘上施工，社子溪橋縱然有施工便橋，但亦無法將施工機具運至河床之高灘上施工，是西濱工程處抗辯社子溪橋無需另為施工便道之鋪設，亦無可取。
⒋至系爭工程設計圖說A-06第47條雖規定：「本工程考慮施
工車輛路徑之粉塵抑制，承包商應妥善規劃施工便道，建議可配合本工程以路工工程為主之特性，先施築部份路堤段，以已舖設之粗級配作為施工便道之路面，本工程不另編列便道費用…」（見原審卷㈠181頁），惟依其規定內容觀之，應係指路堤段工程而言。徵諸系爭工程詳細價目表於「甲二（高架橋下部）-64」編列有施工便道費用，有工程詳細價目單可稽（見原審卷㈠175、176頁），亦見上開設計圖A-06第47條之規定並未包括橋工段工程。是西濱工程處執此抗辯系爭四座橋梁工程並無施作施工便道必要云云，亦非可取。
⒌西濱工程處雖又抗辯中華工程公司並無施作施工便道之事
實。惟查，本院函請台北市土木技師公會查復結果固謂：「…施工便道依被告（指西濱工程處）所述屬假設工程之範疇，工程完工後施工便道應依設計圖之規定予以拆除，鑑定人於完工後赴現場調查自無法確認施作與否…」等語」（見本院卷㈠113頁）。惟系爭工程於橋工段確有施作施工便道之必要，業經認定如前，則依常情判斷，中華工程公司若未施作施工便道，當無法施作完成該部分工程。復觀諸中華工程公司提出其施作施工便道之照片（見原審卷㈠26至35頁）；且中華工程公司於施工期間，曾數度致函系爭工程之監造單位即財團法人中華顧問工程司大新監造工程處（副本致西濱工程處第三工務段）請求追加施工便道數量，業據其提出該公司西濱WH10-1標工務所函為證（見原審卷㈠36至45頁），堪信中華工程公司於系爭工程施作時，確有於系爭四座橋樑路段施作施工便道。從而西濱工程處上開所辯，自不足取。
⒍另西濱工程處抗辯：伊已將可能影響新豐溪橋、福興溪橋
梁施工之漁塭購土填平，並於「購土及挖運費」項下核實計價予中華工程公司，故中華工程公司自無另行舖築施工便道之必要云云，已為中華工程公司所否認（見本院卷㈠
47、65頁）。而依西濱工程處所提出之挖填方統計表（見本院卷㈠163、164頁），尚無從證明上開事實，是其此一抗辯自難憑取。
⒎至證人即台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦
公司）之受僱人 黃明和 雖在本院到場證述：福興溪橋、新豐溪橋、社子溪橋之地質良好，中華工程公司未於上開三座橋梁施作施工便道云云（見本院卷㈠101頁背面），但其證述情節已與前揭事證明顯不符，復經徵諸台灣世曦公司為系爭工程之設計監造單位，若因其設計疏失估算數量錯誤，將有發生賠償責任之可能，故認上開證言有偏頗之虞，非可憑取。
㈢系爭契約訂約前後，系爭四座橋梁所在位置之土質情形並無
變更，中華工程公司就有無必要施作施工便道乙事，並非不能預料，自無情事變更之可言，是中華工程公司本於民法第227條之2第1項規定，請求給付施工便道工程款，固非有據。惟施作施工便道既為系爭工程所必要之工作，且中華工程公司確已施作上開數量之施工便道，則依前揭說明，其自得本於系爭承攬契約，請求西濱工程處給付施工便道之承攬報酬。至系爭工程投標須知及附件第5條所載：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向本局主辦工程單位請求釋疑」，僅係針對投標文件內容之疑義，賦與廠商於投標前請求釋疑之權利，尚不因此剝奪得標廠商依據契約及法律所得請求之權利，是西濱工程處抗辯中華工程公司未於等標期內請求釋疑，不得於事後請求施工便道費用云云，自不可取。又中華工程公司前曾多次致函監造單位即財團法人中華顧問工程司大新監造工程處（副本致西濱工程處第三工務段）請求追加施工便道數量未果，業如前述，足見西濱工程處自始即不認為中華工程公司所施作之施工便道係屬系爭契約範圍內之工作，自無可能依系爭契約第11條約定，派員就該等施工便道予以查證或試驗。是西濱工程處係以不正當行為阻止系爭契約第11條約定不予計價之條件成就，依民法第101條第2項規定，視為該條項約定不予計價之條件不成就，其執上開約定抗辯伊就該部分工程款得不予計價云云，亦不足取。
㈣中華工程公司固主張就其施作之上開施工便道，應按系爭工
程詳細價目單「甲二-64施工便道」之單價1,324元計付報酬云云，並提出工程詳細價目單為證（見原審卷㈠176頁）。
惟查：
⒈西濱工程處抗辯系爭工程詳細價目單編列「甲二-64施工
便道」400平方公尺，係指大坡溪橋而言等語（見原審卷
㈠152頁）；且台北市土木技師公會函復本院亦認：「原契約工項『施工便道』之編列，依設計原意，係為大坡溪橋施工時過水路時之利用…」屬實（見本院卷㈠238頁）；復經參諸中華工程公司就大坡溪橋段施作施工便道數量為1,230平方公尺（計算式：110×6+95×6=1,230平方公尺），有鑑定報告可按（見外放鑑定報告第7頁），與其餘三座橋梁施工便道數量相較，較接近於上開工程詳細價目表所編列之400平方公尺，堪信系爭工程詳細價目單之「甲二-64施工便道」，確係針對大坡溪橋所編列。故就大坡溪橋段之施工便道，若有編列數量不足部分，應依系爭契約實做結算之約定，按該詳細價目表所載單價即1,324元計算。惟其餘三座橋梁之施工便道，則為系爭契約所未約定之工作項目，依民法第491條規定，應按照價目表或習慣計付報酬。
⒉就福興溪橋、新豐溪橋及社子溪橋所需施工便道之型式，
業經原審囑託台北市土木技師公會鑑定結果認為：「施工便道如有現有農路可供利用時，可以借用農路並協助拓寬重舖級配路基與瀝青混凝土路面，以取得施工便道，經查原地形圖得知，高灘地以外雖有部份農路可供做為施工便道，但在高灘地部份並無現有道路可供利用，故必須在高灘地上新設施工便道以利施工機具進出，一般高灘地之施工便道係利用現有河床料滾壓而成」、「依本工程細部設計圖圖號G-01～G-18『鑽孔平面位置及柱狀圖』及89年1月『西濱快速道路48K+800~66K+850桃園縣大潭段至新竹縣鳳岡段新建工程地質鑽探工作（地質探查）報告書』顯示，工區範圍內之原地表土層為平均厚度約40公分之回填土，標準貫入試驗SPT-N值多在4以下，屬於較軟弱之表土，此外本區地下水位約在地表下1~2公尺，且因近海邊受潮汐影響較大，如直接以原地表土層作為施工便道，在軟弱土層及表土泡水軟化之雙重效應下，施工車輛恐有下陷或翻覆之危險，在考慮施工車輛對土壤承載力之要求條件下，需將原約100公分厚之表土層挖除，並就地利用現有河床料回填滾壓，如河床料不足，可以篩選過之拆除廢料舖底再回填現有河床料作為路面，此為較經濟且施工快速之施工便道型式」，有該鑑定報告可按（見外放鑑定報告
5、6頁）。而就上開施工便道之單價，前經台北市土木技師公會鑑定結果認其工作項目應包括「機械挖方」、「回填滾壓（利用土方）」、「土石方近運利用」、「標準夯實及工地密度試驗」及「零星工料」，參考契約單價等估算每平方公尺之單價為76元（見外放鑑定報告8、9頁）；惟因上開鑑定單價未經斟酌土石方之運送費用，嗣經本院函請該會補充鑑定認為：「…因在工區內取土，故須另增加土石方之運送費用，其價單仍以『施工便道』建議單價之下項『土石方近運利用』計價，故須修正鑑定報告內施工便道之單價，即須增加下項『土石方近運利用』之數量」，並修正施工便道之單價為每平方公尺99元，有該會102年5月22日北土技字第00000000000號函可按（見本院卷㈠239、240頁），堪認每平方公尺99元乃依工程業界價目表或習慣就系爭施工便道所應計付之報酬，而得採為福興溪橋、新豐溪橋及社子溪橋施工便道單價之依據。
⒊中華工程公司雖主張：其係採取導水或抽水、清除與掘除
、挖除厚度100公分表土並運棄、購土並回填滾壓夯實、回填碎石級配料、舖設鋼板及埋設鋼筋混凝土管等步驟施作施工便道，仍應按系爭工程詳細價目單「甲二-64施工便道」之單價每平方公尺1,324元計付報酬云云。惟經本院囑託台北市土木技師公會補充鑑定結果認為：「原契約工項『施工便道』之編列，依設計原意，係為大坡溪橋施工時過水路時之利用，…故該合約單價內含鋼筋混凝土管等之費用，鋼筋混凝土管係作為施工便道底面河道通水之用途，為避免行駛施工車輛時壓壞鋼筋混凝土管，故須於管上方舖設土方及碎石級配料並夯實滾壓，以平均分擔車輛受力，當施工完畢後尚須拆除施工便道並將河道予以復原，以恢復其通水功能，故該工項之單價（每平方公尺1,324元）較高」、「鑑定報告『施工便道』係在高灘地及已回填完成之漁塭、沼澤、農地等低窪地之便道，其作法為挖除上述高灘地及回填面表面以下100公分較軟弱部分，並以現有河床料回填夯實，故其工項依施工順序為『機械挖方』、『土石方近運利用』及「回填滾壓（利用土方）』，因其施工單純且均引用契約單價，故其單價較低」、「依鑑定報告所列『施工便道』之範圍大部分位於高灘地上，小部分位於漁塭、沼澤、農地等低窪地，而原契約工項『施工便道』係應用於過水路，兩者應用之目的不同，前者係可直接換土夯實滾壓，且毋需拆除，後者除須先行整理過水路外，尚須吊運鋼筋混凝土管及分層舖築夯實滾壓土方及碎石級配料，後續仍須拆除及吊離鋼筋混凝土管，並將河道恢復至原狀，故兩者應用範圍不同，鑑定報告內建議增加施工便道之計價不應以此單價給價」，足見系爭三座橋段之施工便道施作方式與大坡溪橋段不同，不應按每平方公尺1,324元計價。且上開補充鑑定意見認為：「⑴導水或抽水：本項施工僅適用於漁塭、沼澤、農地等低窪地之便道，不適用於高灘地，而鑑定報告內建議增加施工便道多以高灘地為主，低窪地僅佔小部分，且本工程另有其他工項抽排水費為本項工作之計價，不應再計入施工便道之單價內。⑵清除與掘除：依本工程細部設計圖圖號A-05『一般說明㈠』之說明18之內容『工程範圍內之堆積物、污泥與有礙施工之草本植物應予清除，此項清除工作，承包商應事先至現場確實查勘、瞭解現況，除面積調整外，不得以任何理由增加費用」，故依設計原意，將底層軟弱土之挖除之前項工作，另以契約工件項目『清除與掘除』計價，不應再計入施工便道之單價內」、「⑶挖除厚度100公分表土並運棄：本項工作已列入『施工便道』建議單價之下項『機械挖方』內，以原契約單價計價，另河道之土方應儘量以土方平衡且土方不外運為原則，故挖除之土方應依監造單位指示在現地回填，而不應將土方外運丟棄，在工區之土方運送以『施工便道』建議單價之下項『土石方近運利用』計價」、「⑷購土並回填滾壓夯實：依工程慣例，施工便道之回填土方來源應以取自工區內開挖之土方料或現有土石方為原則，一般甚少為施工便道之土方而另購置土石方；另回填滾壓夯實以『施工便道』建議單價之下項『回填滾壓（利用土方）』計價，另外因在工區內取土，故須另增加土石方之運送費用，其單價仍以『施工便道』建議單價之下項『土石方近運利用』計價，故須修正鑑定報告內施工便道之單價，即須增加下項『土石方近運利用』之數量」、「⑸回填碎石級配料、舖設鋼板及埋設鋼筋混凝土管：在表土回填夯實滾壓後，施工便道應足夠施工車輛行駛，如為抑制車輛行駛中之粉塵或有局部夯實不佳的情況，確有舖設鋼板需要，鋼板可另以契約其他工項『甲十二-9』計價，然前提須為監造單位核可且有照片或影片存證可供驗收；其他碎石級配料之回填應屬非必要，因土石方夯實回填如確實，且依工地密度試驗達施工規範之標準，自無再回填碎石級配料之需要；另外漁塭、沼澤、農地等低窪地無通水之需要，故不需另外埋設鋼筋混凝土管」、「⑹維護費：施工便道如土石方夯實回填確實，僅須就雨後局部地區予以填補或夯實，不須每周滾壓一次，原告（指中華工程公司）所提施工便道維護標準甚高，故其單價不合理，故建議仍以原施工便道之零星工料比例為維護費用」（見本院卷㈠239、240頁），亦即中華工程公司主張之施作步驟，除應增加土石方之運送費用已如前述外，其餘項目或無必要，或為該會鑑定施工便道單價時即已斟酌並已依合理價格計價，自無再增加計價之必要。台北市土木技師公會參酌工地現況及系爭契約相關圖說及約定，所為上開補充鑑定意見，應屬可採。是中華工程公司此部分主張，難予憑取。
⒋西濱工程處雖抗辯施工便道係屬臨時構造物，不應有「標
準夯實及工地密度試驗」項目，故鑑定單價就此部分費用應予扣除云云。惟經本院函請台北市土木技師公會查復結果認為：「經查並無法規或規範規定臨時施工便道不需施作『標準夯實及工地密度試驗』，承包商為顧及其施工便道回填夯實之品質，施作標準夯實及工地密度試驗，於品質管控之論點，施作該試驗應屬合理」，有該會101年9月6日北土技字第00000000號函可稽（見本院卷㈠112、123頁），足見上開項目乃為顧及系爭工程品質及安全所必要，西濱工程處抗辯該項費用應予扣除云云，自不足取。
⒌茲依鑑定報告所載，系爭施工便道就大坡溪橋部分為1,23
0平方公尺（計算式：110×6+95×6=1,230平方公尺─見外放鑑定報告第7頁），但原已編列400平方公尺應予扣除，其餘830平方公尺應按每平方公尺1,324元計付報酬109萬8,920元（計算式：1,324元×830平方公尺=1,098,920元）；其餘三座橋段之施工便道共計1萬3,500平方公尺〔計算式：(110+215+395+40+110+260+150+40+120+120+345+60+135+150)×6=13,500平方公尺─見外放鑑定報告第7頁〕，應按每平方公尺99元計付報酬133萬6,500元（計算式：99元×13,500平方公尺=1,336,500元）。從而中華工程公司就系爭施工便道，本於系爭契約及民法第490條、第491條規定，所得請求之承攬報酬合計應為243萬5,420元（計算式：1,098,920元+1,336,500元=2,435,420元）；其餘逾此金額之請求，尚屬無據。
六、關於系爭路段施工便道地表軟弱土層挖除暨換料費用部分：㈠中華工程公司主張系爭路段原用途多屬魚池及農田，其中有
將近7公尺深之土質為軟弱之黏土層，承載力相當弱，故其於施作系爭工程時須先將施工便道表地軟弱土層挖除、換料回填並夯實後始能進行後續工程，否則如逕行進場施作，將會因全套管基樁設備過，造成工作地點地層下陷而無法作業，或可能在施作過程中造成搖管機反力不足無法拔管而致斷樁，為此其支出挖除軟弱土層及換料費用共計760萬1,429元（含稅）等情，業據其提出備忘錄、施工檢驗申請單、級配土方填築自主檢查表、工地密度試驗報告表、軟弱土質換料回填數量表為證（見原審卷㈠52至130頁）。
㈡西濱工程處雖否認系爭路段均為軟弱土層，及否認中華工程
公司有挖除土層換料之事實，並以：伊已辦理該路段軟弱地盤之改良變更設計，故無挖除土層換料之必要云云置辯。惟查：
⒈原審囑託台北市土木技師公會鑑定結果認為：「系爭工程
65K+000~65K+540軟弱地盤路段，其中65K+343~65K+540為擋土牆（加基樁）路堤段，65K+000~65K+343則為橋工段，該系爭路段旁之地上物現況主要為浸水之農田，其表層土依現地踏勘研判應屬軟弱地盤」、「經檢視原告（指中華工程公司）所提供工程合約之該區段之地質鑽孔柱狀圖（鑑定報告書附件一），由65K+200附近之BH59-BH61等3孔資料顯示該區段之地表以下約9M深度範圍皆為N值4~5之軟弱沉泥質粘土夾細砂，其地盤承載力依建技規則基礎構造設計規範（民國90年版）4.3.1節所列之承載力公式估算約為4.5t/m2，以此估算現地地盤所能承受最大機具荷重約45t左右，而今該路段之擋土牆基礎採全套管基樁，其所需之設備包括80噸吊車及32噸搖桿機等，總荷重超過地盤所能承受荷重，因此該路段之施工便道確實有必要把表層軟弱土層挖除並換料回填，以增加地盤承載力，使施工機具能安全進出工地」，有上開鑑定報告書可按（見外放鑑定報告3、9頁）；並經本院囑託該會補充鑑定認為：
「經查原鑑定報告BH59-BH61等3孔原設計圖（圖號G-18，原鑑定報告P.1-44）所提供之地質鑽孔位置係分佈於65K+000~65K+200的區間，原設計圖65K+200以後並未提供地質鑽孔資料，除BH59-BH61孔資料顯示系爭區段地質軟弱外，由原設計圖S-160（原鑑定報告P.1-55）路堤段65K+345~65K+560採U型擋土牆加基樁進行設計，足見65K+345~65K+560屬地質軟弱區域，否則一般路堤段於正常地質情況下並不需打樁；另外由原設計圖G-18（原鑑定報告P.1-44）之地形圖及鑑定當時現勘記錄顯示65K+200以後○○○區段主要為漁塭及農田所涵蓋，地質因長期浸水，含水量高，地質應較偏於軟弱。故由上所述可證實65K+000~65K+540屬地質軟弱區域…」，有該會101年9月6日北土技字第00000000號函可按（見本院卷㈠112、123頁）；復經參諸西濱工程處94年4月27日召開系爭工程94年4月份工程檢討會，針對「65K+140~600路權內深達7M之不適用土質案」之辦理情形為：「已於94年4月25日辦理現地會勘，並於當日下午以鋼鈑樁探試，測得不適用土質深約7~9M，面積約26,000㎡，中華工程預計於94年5月4日進場補鑽探二孔，確認土壤性質後再轉請中華顧問研擬變更方案」，業據中華工程公司提出上開會議紀錄為證（見原審卷㈡385至387頁），足見中華工程公司主張系爭路段係屬軟弱土層，而有挖除換料之必要等情，堪予憑取。
⒉雖西濱公程處抗辯：台北市土木技師公會事後派員至現場
踏勘之地點，如為系爭路段，足見中華工程公司並未辦理挖除換料及回填，如為系爭路段旁之地上物，則難以確認系爭路段有辦理挖除換料及回填之必要，是上開鑑定報告依踏勘研判系爭路段屬軟弱地盤，應不足採；又BH59-BH61等3孔之地質屬「粉土質砂」，並非黏土夾細砂，上開鑑定報告認定顯有錯誤云云。惟查，台北市土木技師公會係依現地踏勘結果並參酌鑽孔等資料，綜合研判作成上開鑑定報告，而系爭路段之地質，與該路段旁之地質應屬一致，自非不得依事後現地踏勘結果據為判斷。又依西濱工程處提出之鑽孔柱狀圖（見本院卷㈠165至168頁），BH59-BH61等3處鑽孔資料地表以下9M皆為N值4-5之軟弱土層，無論其名稱為何，均不影響其屬軟弱土層之認定。是西濱工程處上開所辯，自非可取。
⒊西濱工程處雖又抗辯：系爭路段僅65K+343~65+540為軟弱
土層，然伊已辦理該路段軟弱地盤改良變更設計，故無辦理挖除換料及回填之必要云云。惟經本院囑託台北市土木技師公會補充鑑定結果認為：「施工便道是施作於路段外圍，與路段內是否施作U型擋土牆加基樁無關」，有該會101年9月6日北土技字第00000000號函可稽（見本院卷㈠
112、123頁）。足見中華工程公司為施作系爭工程，而將施工便道地表軟弱土層挖除換料並回填，仍屬必要。
⒋中華工程公司就系爭路段確有進行挖除換料回填之工作，
業據其提出軟弱土層之現場照片、軟弱土層辦理開挖、回填、滾壓之施工照片及軟弱土層挖除換料之收方斷面圖為證（見原審卷㈡392至428頁）。且中華工程公司欲在系爭路段完成系爭工程，確有將軟弱土層挖除換料之必要，業經認定如前，則依常情判斷，中華工程公司若未挖除軟弱土層並予換料，當無法施作完成系爭工程。是西濱工程處執詞抗辯中華工程公司並無挖除換料行為云云，亦不足取。
㈢中華工程公司並未證明系爭契約訂約前後，系爭路段之土質
有何變更，而為訂約時所不得預料，是中華工程公司本於民法第227條之2第1項規定，請求給付系爭路段地表軟弱土層挖除暨換料費用，固非有據。惟前述挖除換料既為系爭工程所必要之工作，且中華工程公司確已施作，則依前揭說明，其自得本於系爭承攬契約，請求西濱工程處給付該部分之承攬報酬。至西濱工程處執系爭契約第11條約定所為抗辯，為不可採，理由詳如前述五之㈢所述。
㈣茲經原審囑託台北市土木技師公會鑑定結果認為○○○區段
○○○○道寬度一般採6.0m已足夠，改良換土深度依Terzaghi基礎土壤塑性平衡理論，防止發生貫穿剪力破壞之影響深度=B/2*Tan(45+φ/2)，以系爭工程而言，B=車量最大輪距=2.5m（貨櫃車），φ=土壤抗剪角=27+0.3*N=27+0.3*4=28.2度。故換土深度=2.5/2*Tan(45+28.2/2)=2.1M，挖除及換料回填土方=(540-0)*6*2.1=6,804m3，該部分工程所需之建議費用估算如表所示〔包含購土及挖運費、回填滾壓（利用土方）、標準夯實試驗、工地密度試驗、零星工料等工作項目〕」、「故65K+000~65K+540路段施工便道換土之工程所需之費用為2,441,076元」，有上開鑑定報告可按（見外放鑑定報告9、10頁）。又上開鑑定報告就施工便道及軟弱土層挖除換料鑑定之單價，雖均有挖運及回填滾壓之工作項目，惟前者係指施工便道本身，後者則係指施工便道下方之軟弱土層，故不生重複計價之問題。另西濱工程處雖抗辯上開工作不應有「標準夯實及工地密度試驗」項目，鑑定單價就此部分費用應予扣除云云。惟經本院函請台北市土木技師公會查復結果認為「標準夯實及工地密度試驗」，於品質管控之論點，係屬合理費用，有該會101年9月6日北土技字第00000000號函可稽（見本院卷㈠112、123頁），足見上開項目乃為顧及系爭工程品質及安全所必要，西濱工程處抗辯該項費用應予扣除云云，自不足取。
㈤從而中華工程公司依系爭契約及民法第490條、第491條規定
，請求西濱工程處給付系爭路段軟弱土層挖除換料工作之承攬報酬244萬1,076元（超過上開金額部分業經原審判決駁回在案，未經中華工程公司上訴聲明不服），應屬有據。
七、復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之利息，民法第229條第2項、第233條第1項定有明文。本件中華工程公司得請求西濱工程處給付承攬報酬合計為487萬6,496元（計算式：
2,435,420元+2,441,076元=4,876,496元），業如前述。而中華工程公司主張其前依政府採購法第85條之1規定向公共工程委員會提出調解申請，調解書狀已於98年7月1日送達西濱工程處之事實，為西濱工程處所未爭執，應認中華工程公司已於98年7月1日催告西濱工程處給付上開承攬報酬。從而，中華工程公司請求西濱工程處就上開承攬報酬487萬6,496元，應自98年7月3日起給付按年息5%計算之遲延利息，自屬有據。
八、綜上所述，中華工程公司依系爭契約及民法第490條、第491條規定，請求西濱工程處給付487萬6,496元及自98年7月3日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開範圍（未據上訴部分除外）之請求，即屬不應准許。又中華工程公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至其敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。從而原審就上開應予准許之其中348萬4,556元本息部分，所為西濱工程處敗訴之判決，並為假執行之宣告，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應維持。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應駁回其上訴；就上開應予准許之其餘139萬1,940元本息部分，所為中華工程公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，中華工程公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件准、免假執行之宣告；就上開不應准許部分所為中華工程公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，中華工程公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件之中華工程公司之上訴為一部有理由，一部無理由，西濱工程處之上訴應認為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年8月13日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官周祖民法官蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月13日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。