臺灣高等法院96年度上訴字第3552號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3552號刑事判決

裁判日期：民國96年10月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3552號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2783號，中華民國96年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5050號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案殘餘毒品海洛因殘渣袋壹個（重零點壹玖公克）沒收銷燬之；扣案針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前有下列犯行及觀察勒戒、強制戒治等處遇：㈠因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣桃
園地方法院以82年度訴字第1787號判決分別判處有期徒刑三年三月、十月，並定應執行刑為有期徒刑三年八月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以82年度訴字第1775號判決判處有期徒刑六月確定。上開三罪，嗣經法院裁定應執行有期徒刑四年二月確定，執行至民國（下同）84年12月16日假釋付保護管束出監。
㈡假釋期間不知悔改，又先後違反肅清煙毒條例案件、藥事法
、肅清煙毒條例案件及贓物案件，各由臺灣桃園地方法院以86年度訴緝字第141號、86年度訴字第1388號、86年度訴字第1703號及86年度易字第3965號判決判處有期徒刑八月、五月、三年四月及五月確定，前開四罪，並經同院以87年度聲字第1620號裁定應執行有期徒刑四年八月確定，連同撤銷前開假釋後之殘刑一年九月又二十三日，自86年11月17日起送接續執行至89年11月21日假釋付保護管束出監。
㈢詎仍不知悔改，在保護管束期間內，復因施用毒品案件，再
遭撤銷假釋，並由檢察官聲請裁定送觀察、勒戒，嗣經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第641號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以91年度毒聲字第87
8號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經認成效良好，又經同院以91年度毒聲字第2500號裁定停止戒治，於91年10月4日付保護管束後，迄92年3月28日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，並由檢察官於92年4月14日以92年度戒偵字第141號不起訴處分確定，另所餘殘刑部分，接續執行至94年10月2日縮刑期滿執行完畢。
㈣復因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以91年度易字第11
07號判決判處有期徒刑二月確定，於94年5月5日易科罰金執行完畢。
二、甲○○猶不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於強制戒治執行完畢後五年內，於95年9月21日晚上10時30分許採尿時回溯26小時內某時，在桃園縣不詳地點，以將海洛因摻水加入針筒後施以皮下注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於95年9月21日晚上10時許，為警在桃園縣平鎮市○○路○○號前查獲，當場並在甲○○騎乘腳踏車置物籃內扣得其所有供施用毒品海洛因所用之器具針筒一支、殘餘海洛因之殘渣袋一個（海洛因量微無法析離秤重，殘渣袋重0.19公克）。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行。辯稱：伊在案發前即已到醫院持續服用藥物美沙冬戒去毒癮，並未再施用海洛因，查獲的針筒、殘渣袋也不是伊的，案發當天， 張特夫 到伊家裡施用海洛因，不久警察就衝到伊家裡查到伊和張特夫，並查扣張特夫施用海洛因所剩的針筒及殘渣袋，事後張特夫和警察就都要伊頂罪，警察並要伊交出藥頭，伊也有帶警察去抓藥頭「阿猴」，但沒有成功，之後警察就放走張特夫，將伊帶回派出所，警察並將伊的尿瓶灌入狗尿，做手腳，因此該瓶受檢尿液中才會呈嗎啡陽性反應云云。經查：
㈠被告於95年9月21日晚上10時許，在桃園縣平鎮市○○路○○
號前為警盤查，現場並在其騎乘之腳踏車置物籃內查扣針筒一支、殘渣袋一個，其後警員乃據此將被告帶回中壢分局興國派出所，並於當日稍後時間採集其尿液送驗等事實，業經證人即查獲警員 陳彥霖 於原審審理時證述：伊與 林瑞雄 在平鎮市路上到被告騎腳踏車...就在他腳踏車前面置物籃看到用衛生紙包著的東西，依照經驗覺得是不法的東西，就把被告攔下，攔下後查驗被告身分，之後把衛生紙打開，看到針筒一支及分裝袋一個...被告很大方承認說他知道是海洛因分裝袋，但被告不承認東西是他的...當時是覺得被告行動可疑才攔下他，查獲時只有他一個人等語（見原審卷第71至76頁）。林瑞雄亦證稱：查獲經過與陳彥霖所述大致相同，當天並沒有到被告家等語（見原審卷第76頁）。此外併有查扣之被告所有供施用毒品海洛因所用之器具（非專供）針筒一支、殘渣袋一個扣案可資佐證。又警方將扣案之殘渣袋連同被告尿液分別送請法務部調查局及臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，尿液部分呈嗎啡陽性反應（施用毒品海洛因水解後成嗎啡反應），殘渣袋中亦殘留毒品海洛因成分（惟白粉量微無法析離秤重，袋重0.19公克），原審法院復又將被告前開受檢尿液再度送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，仍呈嗎啡陽性反應等事實，有桃園縣警察局中壢分局檢體監管紀錄表、中壢分局移送毒品案件尿液檢體報告書清冊、臺灣檢驗科技股份有限公司95年10月16日濫用藥物尿液檢驗報告、96年3月20日濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局95年10月31日調科壹字第09523031390號鑑定書各一紙附卷可稽（見偵查卷第32、35、36頁，原審卷第28、51頁）。而海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函一件可查。又前揭尿液檢測所憑之氣相層析質譜儀分析法（GC/MS），為目前國內最為精密之檢驗方法，在物質的判斷上有若指紋鑑定，並不會有（毒品）偽陽性反應產生（即不會未施用毒品而檢驗出毒品反應），亦為美國司法判決上認定之依據，復據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號函闡釋綦詳。本件被告於警詢時採集之尿液檢體（編號E95651號）經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，則依上開說明，其於採尿時回溯二十六小時內某時，必曾施用第一級毒品海洛因無訛。故被告於95年9月21日晚上10時30分許為警採尿前回溯26小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，至為灼然。
㈡被告雖以上揭情詞置辯，然除與前開事證不符外，亦與其先
前在警詢及檢察官偵查中自承：警方在伊所騎乘之腳踏車車籃內查獲海洛因殘渣袋一個及注射針筒一支...尿液係伊親自排放，並由伊自行封緘等語（見偵查卷第9至10頁、第24頁），亦有出入。且衡情警方既在現場查獲被告與張特夫，並同時查扣針筒、殘渣袋等證物，可謂人贓俱獲，是則警員並無必要甘冒無謂風險，而要求被告承擔施用海洛因之犯行以掩護張特夫；況被告如確未施用海洛因，則警員縱在其受檢尿液中摻入狗尿，則因狗尿中並無海洛因或嗎啡成分，其受檢尿液中自不可能檢出嗎啡成分甚明。又原審法院將前開受檢尿液送請法務部調查局鑑定結果，雖無法檢驗其中所含之人類遺傳因子粒線體（DNA），惟此可能係因檢體保存不當、保存時間過久等多種因素所致，亦有該局96年5月8日調科肆字第09600182980號鑑定通知書及原審96年5月15日公務電話紀錄各一紙在卷可考（見原審卷第59、61），亦難為有利於被告之認定。至證人即被告之母 尹黃秀菊 雖於原審審理時到庭證稱：警察趁我開門時衝進來，查到我兒子甲○○與張特夫，我有看到張特夫示意要被告頂罪，張特夫現在已經因注射毒品過量死了云云，然張特夫欲央求被告頂罪，與被告是否確無犯罪而頂替或警察陷其入罪，均屬二事，是其所述並無可採。末以被告自95年11月10日起至96年2月2日止，雖確於國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處持續就診，且數次受檢尿液結果均呈嗎啡陰性反應等情，有國軍桃園總醫院96年7月5日伊樸字第0960001657號函一份附卷可稽（見原審卷第66-1頁），然本案早在95年9月21日即已查獲，自難僅憑被告在本案查獲後之就診紀錄，而推認其於本案並未施用毒品海洛因，甚為明顯。
㈢被告前因施用毒品案件，經檢察官聲請法院裁定送觀察、勒
戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，認成效良好，又經裁定停止強制戒治，於91年10月4日付保護管束，迄92年3月28日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，並由檢察官於92年4月14日以92年度戒偵字第141號不起訴處分確定等情，有上開不起訴處分書及本院被告前案紀錄表各一件在卷足憑。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，犯行堪予認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定具有成癮性、濫用性及社會危害性之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有事實欄所載論罪科刑記錄，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告之犯罪時間應係95年9月21日「晚上10時30分許」採尿時回溯26小時內某時，原判決事實欄僅簡略記載95年9月21日採尿起回溯26小時某時，容有未洽。㈡被告於95年11月10日起，至國軍桃園總醫院參加美沙冬替代療法，至96年5月25日止，經尿液毒物篩檢結果均為陰性（見原審卷第66-1頁），足見其戒毒成效良好，原審就此被告犯後之態度未據為量刑審酌之依據，亦有未合。被告上訴，否認施用毒品海洛因，固無足取，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年0月00日生效施行，犯罪在96年4月24日以前者，除有該條例第3條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第2條第1項第3款、第3條第1項分別定有明文。查被告所為犯行，犯罪時間在95年9月間，合於上揭減刑要件，自應依法減刑二分之一。
五、爰審酌被告前已有施用毒品之前科，復經觀察勒戒及強制戒治後，當知悉施用毒品之危害及其違法性，詎仍因自制力薄弱而再犯本案，惟尚僅自殘其身心健康，未積極侵害他人法益，及其犯後持續參與美沙冬替代療法，戒除毒癮、素行尚稱良好、教育智識程度暨犯後未能坦承犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法減刑及諭知易科罰金之折算標準。
六、扣案之殘渣袋一個，殘留毒品海洛因附著其上，量微無法析離秤重，袋重0.19公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。扣案針筒一支，係被告所有供施用毒品海洛因所用之器具（非專供），已如前述，則依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國96年11月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。