裁判字號：臺灣臺北地方法院106年審簡上字第33號刑事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度審簡上字第33號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告凌偉凱上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院105年度審簡字第2211號中華民國105年11月30日第一審簡易判決(起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第5852號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、凌偉凱明知甲基安非他命、大麻、亞甲基雙氧甲基安非他命、愷他命、硝甲 西泮 及甲基甲基卡西酮等，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，非經主管機關許可，不得持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年2月間某日，在臺北市○○區○○○路○段某公寓2樓，向真實姓名年籍不詳綽號小賴之男子，以新臺幣4萬元之價格，購入如附表所示之第二、三級毒品而持有之。嗣於105年3月11日晚間11時25分許，在其位於臺北市○○區○○路○○號9樓之4居所外電梯口，為警盤查，凌偉凱主動交付如附表編號1所示之小惡魔奶茶包2包予警扣案，並經其同意搜索後，為警在其上開居所內扣得磅秤1台、夾鏈袋307個及如附表編號2至10所示之毒品。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，再因被告於原審經訊問後自白犯罪，原審改依簡易判決程序而為處刑判決。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告凌偉凱於警詢、偵訊、原審及本院審理均坦承上揭犯行(參105偵5852號卷第9-21頁、第102-103頁、第107-110頁、第127-130頁、第146-147頁背面、105審訴933號卷第31-32頁、106審簡上33號卷第23-24頁)，復有證人即被告女友 吳婉禎 於警詢中之證述（參105偵5852號卷第22-29頁）、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、查獲地點及扣案物照片43張(同前卷第32-34頁、37-40頁、42-64頁)、臺北榮民總醫院105年3月31日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書（同前卷第122頁）、臺北市政府警察局105年鑑毒字第121號鑑定書（同前卷第150頁)、內政部警政署刑事警察局105年4月11日刑鑑字第1050026718號鑑定書（同前卷第138-139頁）、交通部民用航空局航空醫務中心105年5月6日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書(同前卷第173-174頁背面）、交通部民用空局航空醫務中心105年5月6日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書(同前卷第169-170頁背面）各1份在卷足憑，是被告上開任意性自白均核與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。
二、核被告凌偉凱所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、第5項之持有第三級毒品純質重20公克以上罪，而被告一行為同時持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第三級毒品純質淨重20公克以上，屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。至於編號4、編號8至編號10所示含有第二級毒品、第三級毒品之物，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬之。另扣案如附表編號1至編號
3、編號5至編號7所示含有第三級毒品之物，均係查獲之違禁物；而其包裝袋共307只與磅秤1台，均係被告供本案犯罪所用且屬其所有之物，應分別依刑法第38條第1項、第2項之規定均宣告沒收之。原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項、毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、刑法第11條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、修正後刑法第38條第1項、第2項(原審判決論斷欄誤引為「修正後刑法第38條第1項第1款、第2款」，惟此為明顯錯誤，予以更正即可）、修正後毒品危害防制條例第18條第
1項等規定，逕以簡易判決處有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供238小時之義務勞務，且緩刑期間每年向國庫支付新臺幣(下同)4萬元，合計20萬元。檢察官則以被告年輕力強，亦無任何身體、家庭、工作、教育或其他有暫不執行徒刑之刑法緩刑要件事由，原審給予被告緩刑，在判決書亦未具體說明被告凌偉凱有何具體情狀符合刑法第74條第1項以暫不執行為適當之事由、以及量刑過輕為由，向本院提起上訴。然查：
㈠按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
由上可知，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以恣意為之，仍應受一般法律原則之拘束，苟無濫用裁量權、違反比例原則、重要量刑事由未予斟酌之情事，尚難謂有違法或不當之處。而原審既以被告明知亞甲基雙氧甲基安非他命、四氫大麻酚、甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所規範之第二級及第三級毒品，仍分別持有純質淨重20公克以上，於警詢、偵查、本院審理時坦承犯行，及被告持有毒品之數量，暨其年齡、犯罪動機、目的、家庭經濟狀況為小康之生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核其認事用法，並無違誤，復已充分斟酌刑法第57條所規定之一切量刑輕重事由，原審判決實屬妥適，自應維持。檢察官此部分之上訴非有理由，應予駁回。
㈡次按被告之行為雖有科以刑罰之必要，然刑事處罰之目的係
在使違法者記取教訓，不致再犯，並非僅有增加其經濟上自由之負擔始稱之為處罰，而緩刑制度除係防範短期自由刑之流弊外，並係予被告自新之機會，避免因一次之過錯，即令其人生蒙有不可抹滅之缺失，故若認有予自新之機會，且認刑之宣告以暫不執行為宜時，不論其係有期徒刑、拘役，甚或罰金刑，依法均得予宣告緩刑，此即授權法官依個案事實及可責性予以衡量。蓋每一個案具體狀況均有其個別性，自非得一以概之，亦非同類型案件所判刑度均需相同方得稱符合公平。至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之（最高法院29年上字第26號判例參照）。非謂前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，即係以暫不執行刑罰為適當。（最高法院69年度台上字第4569號同此意旨）又案件是否宣告緩刑，乃法官於裁判時，就當時存在之緩刑規定，審酌緩刑之效果是否適當，始為宣告。又附條件之緩刑宣告，其決定屬自由裁量之事項，固然咸應本於一定之事實、情況，作為判斷之基礎，且有時不免帶有若干主觀成分，但在客觀上若無明顯之濫權或失當，尚難逕指為違法。尤其在法院，因屬量刑範疇，且有利於被告，以自由證明為已足（最高法院103年度台上字第1322號同此意旨)。據此就本案論，被告雖有前開犯罪事實之違法且有責之行為，然因被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，且其犯後已知所悔悟，承前開實務說明，刑罰目的非僅在於報復被告之犯行，尚有教育及預防之功能，期使不慎觸法者能知法及不致有再犯之虞，原審判處被告於緩刑期間5年內除向指揮執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供238小時之義務勞務外，尚應每年向國庫支付4萬元，累計共20萬元，應已達刑罰目的，符合刑法第74條緩刑之規定以暫不執行為適當之要件，檢察官就此部分之上訴仍無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱曉華到庭執行職務。
中華民國106年4月25日
刑事第二十庭審判長法官黃玉婷
法官王惟琪法官呂政燁以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官楊湘雯中華民國106年4月25日附表┌──┬────────┬──────────────┐│編號│扣案物品│鑑驗結果│├──┼────────┼──────────────┤│1.│小惡魔奶茶包2包│檢出微量第三級毒品硝甲西泮成│││（編號1~2）。│分，鑑驗總餘重為30.14公克。│├──┼────────┼──────────────┤│2.│小惡魔奶茶包81包│檢出微量第三級毒品硝甲西泮成│││（編號3~83）。│分，鑑驗總餘重為1369.77公克││││。│├──┼────────┼──────────────┤│3.│加菲貓咖啡包12包│檢出微量第三級毒品愷他命及硝│││（編號84~95）。│甲西泮成分，鑑驗總餘重為185.││││51公克。│├──┼────────┼──────────────┤│4.│糖果包19包（編號│檢出第二級毒品亞甲基雙氧甲基│││96~114號）。│安非他命及微量第三級毒品硝甲││││西泮成分，鑑驗總餘重為16.33││││公克。（第二級毒品部分驗前純││││質淨重2.47公克）│├──┼────────┼──────────────┤│5.│金色小惡魔1包（│檢出第三級毒品甲基甲基卡西酮│││編號115）。│及微量第三級毒品硝甲西泮成分││││，鑑驗餘重為10.41公克。（驗││││前純質淨重0.23公克）│├──┼────────┼──────────────┤│6.│愷他命3包。│檢出第三級毒品愷他命成分，鑑││││驗總餘重為28.7406公克。（驗││││前純質淨重28.7406公克）│├──┼────────┼──────────────┤│7.│一粒眠1包、20顆│檢出第三級毒品硝甲西泮成分，│││（編號119）│鑑驗總餘重為4.84公克。│├──┼────────┼──────────────┤│8.│大麻1包。│檢出第二級毒品四氫大麻酚成分││││，鑑驗餘重為0.0833公克。│├──┼────────┼──────────────┤│9.│安非他命3包。│檢出第二級毒品甲基安非他命成││││分，鑑驗總餘重為50.2251公克││││。(驗前純質淨重50.3057公克）│├──┼────────┼──────────────┤│10.│梅片1包，共8顆│檢出第二級毒品甲基安非他命及│││（編號124號）│第三級毒品硝甲西泮成分，鑑驗││││總餘重為7.82公克。│└──┴────────┴──────────────┘