裁判字號：臺灣臺中地方法院106年審簡字第63號刑事判決
裁判日期：民國106年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決106年度審簡字第63號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳庭慕上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官依通常程序起訴（
105年度偵字第13121號），本院受理後（105年度審訴字第1847號），經被告自白犯罪，本院認宜改以簡易判決處刑，判決如下：
主文陳庭慕明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案K盤壹個，沒收。應執行有期徒刑肆月。扣案K盤壹個，沒收。
犯罪事實
一、陳庭慕明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且屬藥事法所稱之偽藥，不得無故持有或轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列之行為：
㈠於民國105年5月16日晚上10時許，在臺中市○○區○○路
某處，在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，無償轉讓摻有不詳數量（無積極證據證明淨重達20公克以上）之愷他命粉末之香菸1支予 張雅涵 施用。
㈡復於105年5月18日凌晨0時10分許，在臺中市○○區○○
○路○○號前，於其所駕駛之前揭自用小客車內，無償轉讓摻有不詳數量（無積極證據證明淨重達20公克以上）之愷他命粉末之香煙1支予張雅涵施用。嗣於同日凌晨0時30分許，在上址為執勤員警當場查獲，並扣得其所有之K盤1個（內有愷他命殘渣）。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告陳庭慕對上開犯行坦承不諱，核與證人張雅涵於警詢及偵查中證述之情節相符，並有臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、採尿檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司105年6月6日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份等在卷可稽，另有K盤1個扣案可憑，足認被告出於任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款規定甚明。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號刑事判決意旨參照）。 又愷 他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第
1款所稱經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液一種（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可資參照）。查本案被告轉讓之愷他命係白色結晶狀供摻入香菸施用，而非注射製劑，應非合法製造無誤。除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命係被告自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），亦無從證明被告即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照）。
三、核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。被告所犯轉讓偽藥罪2罪，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。爰審酌被告明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，無償轉讓愷他命予他人施用，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟另考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，且無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，及其為高職肄業學歷，未婚，目前從事廚師工作，家境小康之智識、家庭狀況暨兼衡其犯罪之動機、目的等一切情狀，分別就所犯
2罪各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、另被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並自105年
7月1日施行，而依同法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，即無庸比較新舊法，而逕適用裁判時之沒收相關規定。末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按：修法後為刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。準此，扣案之K盤1個，係被告所有供本件轉讓偽藥所用，業據證人張雅涵供稱在卷（見偵卷第79頁反面），其內含有微量之愷他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之愷他命，而皆屬違禁物，俱應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第1項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第51條第5款、第38條第1項，以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國106年4月10日
臺中簡易庭法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
書記官賴亮蓉中華民國106年4月10日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。