裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年抗字第820號刑事裁定
裁判日期：民國106年12月22日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定106年度抗字第820號抗告人即受刑人 李效建 上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國106年9月30日裁定（106年度聲字第4058號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告人即受刑人李效建（下稱受刑人）之抗告意旨略以：㈠受刑人已於民國106年5月8日聲請應將其所犯之臺灣臺中地
方法院檢察署106年執更字第891號與106年度執字第5084、5085、5122、5123、10547號各案合併定應執行刑，經該署
106年度執聲字第1135字函覆將依法辦理，然而拖延至今卻無下文，如今原審法院草率定應執行刑，有欠考量，有失再教化之功能，懇請重新再作定奪。
㈡受刑人所犯前揭數罪間，犯罪時間有所重疊、實行行為部分
合致，而販賣、施用間屬接續犯、吸收犯，裁判數罪關係依審判不可分原則，必以實質競合處斷不可，況且施用毒品成癮性極高，短期間再行施用頻繁，據上開法理定刑之際，亦請詳為審酌，從輕量刑。
㈢受刑人入監後尚有兩名幼子暫託其妹與社會局寄養家庭代為
扶養，實為一大負擔；而受刑人目前刑期將近10年之久，且尚有案件於最高法院審理中，總刑期長達12年多，請考量幼子於成長過程因無雙親陪伴，且與受刑人疏離過久，恐嚴重影響其人格發展，再造社會問題；併審酌受刑人所涉案件不具社會危險性，且無相對之被害人，僅一時迷失自我，經此教訓，當不會再犯，重新考量上情並從輕裁定應執行之刑，俾受刑人早日復歸社會，盡其人父之責，以啟自新。
二、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例要旨參照）。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條之規定，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當（最高法院100年度台上字第2878號刑事判決參照）。
三、經查：㈠受刑人因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣臺中地方法院
先後判處如原裁定附表所示編號1至6之刑，均分別確定在案，有各該判決書及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；而受刑人已於106年9月6日請求檢察官就上開案件合併定其應執行之刑，嗣由檢察官向犯罪事實最後判決法院即臺灣臺中地方法院聲請定其應執行之刑，有臺灣臺中地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請書附卷可稽。原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，定其應執行刑為有期徒刑8年4月，係在受刑人本件各宣告刑中刑期最長之有期徒刑5年6月以上，各刑合併之有期徒刑9年3月以下之範圍內，即合於法律規定之外部性界限。從形式上觀察，要屬事實審法院職權之合法行使，本院經核尚無違誤，且原裁定酌定之刑尚稱妥適，亦難謂有何輕重失當之處。況受刑人所犯如原審裁定附表編號1至6所示各罪宣告總刑度為9年3月，所犯各罪中，已有部分罪刑先經法院定應執行刑，並已就原宣告總刑度予以寬減；至原審就本案定其應執行刑時，更將受刑人原先已獲減免後之總刑度即有期徒刑8年7月（即原裁定附表編號3、4已定之應執行刑6年2月，再與原裁定附表編號1、2、5、6所示分別為9月、4月、4月、1年之宣告刑加總），再予寬減有期徒刑3月，最終定執行刑為有期徒刑8年4月，並非未予任何折讓，尚屬寬厚，核無濫用裁量權限之情形。本院審酌原裁定就自由裁量之行使，復符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，尚無瑕疵可指，自應尊重原審法院裁量權限之行使，不得任意指其為違法不當。
㈡又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。而所犯數罪，應以最
先裁判確定之罪為基準，定其併合處罰之罪數範圍。倘該數罪中，部分不屬最先裁判確定前所犯，即不得與最先裁判確定之罪併合處罰，而應以該部分之罪中最先裁判確定之罪為基準，另定其數罪併合處罰之範圍（最高法院105年度台抗字第26號刑事裁定參照）。另刑事訴訟法第477條第1項規定，依法定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。但法院依據上開規定裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍。未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法（最高法院105年度台抗字第840號刑事裁定參照）。抗告意旨所稱並未與本案各罪合併定其應執行刑之臺灣臺中地方法院檢察署106年度執更字第891號案件，係就受刑人先前因施用第一、二級毒品罪所處有期徒刑1年、6月之刑期，由臺灣臺中地方法院以106年度聲字第446號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，其中關於施用第二級毒品部分之判決確定日期係104年6月2日（即本院104年度上訴字第659號案件之判決日期，此部分不得上訴第三審，於宣示判決當日確定，卷附前案紀錄表誤載為104年4月7日），另施用第一級毒品部分之確定日期則為104年9月10日，有受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。對照原裁定附表編號6所示之罪（臺灣臺中地方法院106年度訴字第982號），其犯罪時間係105年11月24日，已在受刑人前述施用第一、二級毒品罪判決確定日之後，此與定應執行刑之各罪皆須在其中最先判決確定之日前所犯，顯屬有別，揆諸前揭說明，自無從將本案附表編號1至6所示各罪，與抗告意旨所稱之前揭施用第一、二級毒品合併定其應執行之刑。是以抗告意旨指摘原裁定未能斟酌臺灣臺中地方法院檢察署106年度執更字第891號案件而率予定刑，非無誤會，已難為採。況檢察官係以受刑人所犯如原裁定附表編號1至6所示之罪，合於刑法第53條、第51條第5款規定，向原審法院聲請裁定定應執行之刑（原審卷第2至5頁），核與受刑人於
106年9月6日親自簽名捺印之臺灣臺中地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表所列各罪並無不合，均不包括受刑人所指上開臺灣臺中地方法院檢察署106年度執更字第891號執行案件中所犯之各罪，原裁定自無從加以審酌。則原裁定僅就檢察官聲請範圍內如附表編號1至6所示之罪予以定其應執行刑，符於「不告不理原則」，非可遽指為違法、不當。受刑人徒執前揭情詞，任意指摘原裁定未將其上揭執行案件併予定應執行刑而有不當，亦無足取。
㈢又按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命
有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105年度台抗字第715號刑事裁定參照）。受刑人就原裁定附表1至6所示之犯罪，各為販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一、二級毒品等案件類型，其中販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品罪部分，均已造成毒品之擴散、氾濫而危害社會治安至鉅；再者，無論係施用或販賣毒品罪，所侵害者係整體之社會法益，而非有何單獨之個人法益受害，此乃毒品犯罪之類型使然，非可憑藉並無個別被害人之權益受損，反而認為受刑人前揭所犯販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品及施用第一、二級毒品等犯行應可獲致較為優厚之刑期折讓。至抗告意旨所稱有二名幼子待扶養之家庭情況固情有可憫，惟此部分實屬原確定判決於量刑時依刑法第57條應予審酌之事項，已非定應執行刑法院所得再行審究，是受刑人以此請求法院重為審酌執行刑之量定，亦無理由，併予敘明。㈣綜上所述，原裁定所定之應執行刑，係在未逾越上開各罪宣
告刑加總之範圍內，並已注意部分確定判決業經定其應執行之刑，妥予定刑為有期徒刑8年4月，而非逕以實質累加方式為之，不僅符合定應執行刑裁量權行使之外部性界限與內部性界限，亦非置受刑人可能蒙受過苛之刑罰於不顧，兼及罪責相當原則與受刑人之恤刑利益，難謂有何濫用裁量權或失諸過重之違法不當情事。準此，受刑人徒憑己見，任意指摘原審所為定應執行刑之裁定有何不當，尚有未洽，其抗告為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國106年12月22日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官陳葳法官高文崇上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官江丞晏中華民國106年12月22日