裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年家上字第27號民事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度家上字第27號上訴人乙○○訴訟代理人 凌進源 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 樓嘉君 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年2月20日臺灣高雄地方法院94年度婚字第1598號第一審判決提起上訴，本院於95年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中，並育有3名子女，即長女 張凱玲 （民國00年00月0日生）、次女 張沛怡 （民國00年00月00日生）、長子 張伯彰 （民國00年
0月0日生），婚後以高雄市○○區○○街○○○號為共同生活之住處。兩造婚後初尚和睦，詎不久後，上訴人因個性粗暴，即常在被上訴人未順從其意之情形下，口出惡言，以三字經辱罵被上訴人，甚至暴力毆打被上訴人多次，被上訴人因顧及兩造子女之感受而隱忍未發。上訴人其後更變本加厲，毫無家庭責任，更在外結交女友，暗通款曲，並於80年7月間即離家出走而與女友 葉秋婷 同居，且於00年00月00日生下1女 張智翔 （嗣於93年7月29日改名為 張榛 寓）。被上訴人因提起本件離婚訴訟所需，而至戶政機關聲請戶籍謄本，始知上訴人通姦生女之事。上訴人既私德不檢，多次辱駡被上訴人，且暴力毆打被上訴人多次，又自離家出走迄今已逾
10年，未與被上訴人共同生活，夫妻之情感蕩然無存，婚姻關係形同有名無實，已難以維持婚姻。爰依民法第1052條第2項規定提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠准被上訴人與上訴人離婚。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人雖曾於78年、79年間因年輕氣盛，或有毆打被上訴人之情事，但隨年齡之增長，上訴人其後十幾年來未再有傷害被上訴人之行為。又兩造婚後雖曾居住於高雄市，但於84年間則舉家遷回雲林縣居住。兩造係因被上訴人於88年間遷居高雄市始分居。至於分居之原因乃係因兒子張伯彰國中畢業，想到高雄市來讀高中，而被上訴人亦想到高雄市來生活，但上訴人因父母年事已高，須留在雲林縣照顧之故。至於上訴人與訴外人葉秋婷同居，係得到被上訴人之同意，而被上訴人亦早已知悉上訴人與葉秋婷育有1女 張榛寓 ，被上訴人尚曾與上訴人、葉秋婷、張榛寓共同出遊，上訴人自無違反婚姻忠誠義務之可言。縱認本件兩造彼此感情因長期分居而淡漠，而與夫妻以共同生活為目的之本質有違，然此項難以維持婚姻之重大事由，實難認應由上訴人負責，而應認此項重大事由，被上訴人之可歸責性較高，若准被上訴人離婚之請求，將難符公平等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠准被上訴人與上訴人離婚。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有戶籍謄本3份附卷可稽，堪予採信：
㈠兩造係夫妻，目前婚姻關係仍存續中，育有長女張凱玲、次
女張沛怡、長子張伯彰，均已成年。兩造婚後，以高雄市○○區○○街○○○號為共同生活之住處。
㈡婚後上訴人常口出惡言以三字經辱駡被上訴人，並曾暴力出手毆打被上訴人。
㈢上訴人於80年間即與葉秋婷同居，並於00年00月00日生下1
女張榛寓（原名張智翔），且於84年間遷回雲林縣老家居住迄今。
五、兩造爭執之事項為：㈠兩造之婚姻是否有民法第1052條第1項以外之重大事由，而難以維持者？如有前揭難以維持婚姻之重大事由，應歸責於何人？㈡被上訴人得否依民法第1052條第2項規定，請求離婚？
六、兩造之婚姻，是否有民法第1052條第1項以外之重大事由，而難以維持之情事？如有該重大事由，應歸責於何人？㈠上訴人曾多次口出惡言，以三字經辱駡被上訴人等情，已為
上訴人所不爭執。而證人即兩造之長女張凱玲於原審到庭證稱：「從我有記憶以來，我家都是不和諧，我常看到我父親打我母親，常常只是因為兩造口角不合，有時候我覺得甚至父親是沒有任何理由就打我母親」、「80年以後，父親就沒有與我們同住，當時我就讀國中三年級，爸爸之所以沒有與我們同住，是父親有了外遇，而當時父親也常常徹夜不歸，是父親先離開家，沒有和我們同住」、「印象比較深刻的事是母親肋骨斷了3根、眼睛瘀青、手指骨折，我瞭解的狀況是母親下來開門，父親不明究裡打了我母親」。另證人即兩造之次女張沛怡亦於原審證述：「93年11月20日當天晚上，我父母親也有發生爭執，父親也是出手打了我母親，當天因為親屬相處問題，父親就覺得母親沒有盡到責任，父親就拉扯母親的頭髮予以毆打，我和姑姑就把雙方分開，其餘部分就如同張凱玲（所說的）」。另證人即兩造之子張伯彰亦於原審陳稱：「之前我住至聖路時，晚上常常接到父親電話，並且揚言母親若不照他的話做，要把我們趕出至聖路，我有親自接到這樣電話，母親也有接過，其餘如我二位姊姊所說」等語（見原審卷第31頁至第34頁），按證人張凱玲、張沛怡、張伯彰係兩造之子女，其3人所為證詞自無偏頗任何一造之虞，應堪採信。參以上訴人自承曾出手毆打被上訴人2次，且被上訴人確曾因上訴人於78年、79年間之毆打而受有傷害等情，亦有 楊柯 診所及高雄醫學大學附設中和紀念醫院分別出具之診斷證明書各1紙附卷可稽，是被上訴人主張兩造共同生活期間，上訴人時常對其口出惡言，以三字經辱駡，甚至暴力毆打被上訴人多次等情，即屬有據，堪予採信。㈡被上訴人固主張上訴人係自80年7月間即離家出走。而兩造
之長女張凱玲亦於原審證稱在80年之後，父親就未與我們同住等語（見原審卷第31頁）。惟此已為上訴人所否認，並辯稱兩造係自88年、89年始分居等語。經查依被上訴人所提出被上訴人及兩造子女之戶籍謄本所載，被上訴人及兩造之子女張凱玲、張沛怡及張伯彰均曾設籍於上訴人所居住之雲林縣○○鄉○○村○○路○○號，迄至88年1月22日始遷出。且兩造確曾遷回雲林縣居住等情，亦據證人即上訴人之姊 張水梅 於原審供證在卷，是上訴人所辯兩造係自88年間始分居等事實，應可採信。
㈢次依上訴人於本院自承，伊與葉秋婷同居已10年以上，並生
有一非婚生女張榛寓等情，則被上訴人於上訴人與葉秋婷在雲林縣同居期間，因不願再與之共同生活而與兩造之3名子女遷出，返回高雄，自屬有正當理由，是上訴人所辯，兩造長期分居，被上訴人之可歸責性較高云云，應不足採信。
㈣綜據上述，上訴人於兩造共同生活期間，曾時常口出惡言，
以三字經辱駡被上訴人，且多次暴力毆打被上訴人，又與葉秋婷同居長達10年以上，並生有一非婚生女張榛寓，致被上訴人不願再與之共同生活，而於88年間與兩造之3名子女遷出返回高雄市，分居迄今已長達7年。則被上訴人主張由於上訴人之前揭行徑，致使兩造夫妻之情感蕩然無存，婚姻關係已有破綻，難以維持婚姻，已達到重大事由之程度，且可歸責於上訴人等情，即屬有據，堪予採信。
七、被上訴人得否依民法第1052條第2項之規定，請求離婚？按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，同條第2項定有明文。又以該項規定請求離婚，非以婚姻已發生難以維持之重大事由為已足，為符合公平原則，同條第2項但書復規定，難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，故如夫妻間已發生難以維持婚姻之重大事由，而夫妻雙方就該重大事由均需負責，若有責程度相同時，雙方均得請求離婚。若有責程度不同時，即應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之一方請求離婚。經查本件兩造間之婚姻關係已有破綻，難以維持婚姻，已達到重大事由之程度，且可歸責於上訴人等情已如前述，又上訴人辯稱伊與訴外人葉秋婷同居，被上訴人有同意云云，雖經證人張水梅證述屬實。惟查被上訴人同意上訴人與葉秋婷同居，縱認亦係兩造婚姻難以維持之原因之一，但審酌上訴人上開不法行為，其有責程度，顯較被上訴人不當之同意行為重大甚多，故被上訴人依民法第1052條第2項之規定，請求離婚，即屬有理由，應予准許。
八、綜上所述，原審判決准被上訴人與上訴人離婚，經核尚無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年4月28日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官楊富強法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年5月1日
書記官黎珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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