臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第527號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第527號刑事判決

裁判日期：民國101年08月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第527號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝同永選任辯護人王進輝律師（扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第239號中華民國101年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第1308、1678號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝同永（綽號 永阿 ）前因詐欺案件，為臺灣高雄地方法院98年度審簡字第3014號判處有期徒刑2月確定，於民國99年3月12日易科罰金執行完畢。詎其不知悔悟，明知非合於醫藥及科學需用之愷他命(Ketamine，俗稱K他命），依其成癮性、濫用性及對社會危害之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣或轉讓，竟分別為下列販賣及轉讓愷他命之犯行：
㈠謝同永意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其
所持有門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，與徐 瑞凱 所持有之門號0000000000號行動電話聯絡交易，各於附表一編號1至3所示之期日，於 徐瑞 凱以前開電話與謝同永約定毒品交易後，即向綽號「阿寶」之成年男子（姓名、年籍不詳)，以每次新臺幣（下同）9千元之價格販入約50公克之第三級毒品愷他命，再於附表一編號1至3所示時間、地點，以如附表一編號1至3所示之方式，將前開販入之愷他命，以10,000元之價格賣予 徐瑞凱 以營利。
㈡謝同永另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以其所持有門
號0000000000號行動電話與 陳緯男 所持有之門號0000000000號行動電話聯絡後，於附表二所示時、地，無償提供少量愷他命1小包（約1公克）予陳緯男施用，以此方式轉讓愷他命予陳緯男1次。
二、嗣因臺灣臺南地方法院檢察署另案對徐瑞凱、陳緯男使用之前揭行動電話實施通訊監察後循線查獲。
三、案經臺南市政府警察局第五分局報告及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，是以之為本案證據並無不當，均具有證據能力，自得採為本件認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告謝同永對於前揭犯罪事實，迭經其於警詢、偵查、原審
及本院審理中均坦承不諱(參見警卷第4至5頁、100年度他字第2671號偵卷第82頁、第99至101頁、原審卷第20頁、第35至39頁、本院卷第42、第56至57頁），核與證人徐瑞凱、陳緯男分於警詢、偵查中證述之情節大致相符(見100年度他字第2671號偵卷第23、35頁、第56頁、第68至69頁），並經證人徐瑞凱、陳緯男於警詢中分別指認被告無訛，有指認照片2張附卷可稽(見同上卷第18、65頁）。被告以所持有門號0000000000號行動電話與證人徐瑞凱所持有之0000000000號行動電話聯絡，為附表一編號1所示販賣愷他命之事實，有卷附遠傳電信公司門號0000000000號雙向通聯紀錄查詢資料可資佐證（同上卷第29頁）。被告另以所持有之門號0000000000號行動電話與證人徐瑞凱所持有之0000000000號行動電話聯絡，為附表一編號2、3所示販賣愷他命予徐瑞凱之事實，除有前引遠傳電信公司門號0000000000號雙向通聯紀錄查詢資料(同上卷第30至31頁）外，復有原審100年度聲監續字第661號通訊監察書（見101年度偵字第1308號偵卷第2頁)、及依該通訊監察書對徐瑞凱持用之0000000000號行動電話實施通訊監察譯文(見100年度他字第2671號偵卷第93至95頁）在卷可佐。再被告以所持有之門號0000000000號行動電話與證人陳緯男所持有之0000000000號行動電話聯絡，為附表二所示無償提供愷他命予陳緯男之事實，亦有原審100年度聲監續字第416號通訊監察書（見101年度偵字第1308號偵卷第1頁)、及依該通訊監察書對陳緯男持用之0000000000號行動電話實施通訊監察譯文(見100年度他字第2671號偵卷第92頁）在卷足憑，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
況本件關於附表一編號1至3被告販賣愷他命予證人徐瑞凱部分，已據被告供述：每次均是以9,000元向姓名年籍不詳綽號「阿寶」之成年男子販入約50公克之愷他命，同日再以10,000元之價格轉賣予證人徐瑞凱等語（見原審卷第38至39頁），足認被告有藉販賣毒品行為，從中賺取價差以營利之事實，應無疑義。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告關於附表一編號1至3所示販
賣愷他命，及附表二所示轉讓愷他命之犯行，均洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑與維持原判決之理由：㈠論罪科刑：
1.按我國對於毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」規範之，並依該條例第2條第4項規定，就醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另訂「管制藥品管理條例」為之，是合於醫藥與科學上需用者始為管制藥品，參照該條例第16條規定，機構、業者須依照「管制藥品管理條例暨其施行細則」之規定，取得相關證照後，始得從事管制藥品之輸入、輸出、製造、販賣、購買、使用等業務。次按藥事法所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗而有下列所述情形之一者：1.未經核准，擅自製造者；2.所含有效成分之名稱，與核准不符者；將他人產品抽換或摻雜者；4.塗改或更換有效期間之標示者」，藥事法第20條定有明文。而所謂「製造」藥品，應將其成分、性能、製法之要旨、分析方法及有關資料連同標籤仿單乃樣品等，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給許可證後，始得製造，未經核准擅自製造，即為偽藥，又所謂製造之「藥品」，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院72年度台上字第807號判決意旨參照)。再按愷他命(Ketamine）是經行政院分別於91年1月23日依「毒品危害防制條例」第2條第3項，及於91年2月8日依「管制藥品管理條例」第3條第2項之規定，公告為第三級毒品與第三級管制藥品（惟尚非藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥），而依行政院衛生署藥品許可證登記資料，核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之液體注射劑（參見行政院衛生署食品藥物管理局100年11月1日FDA藥字第1000070208號、101年1月3日FDA管字第1000086371號函、101年2月6日FDA管字第1010006147號函，見原審卷第43至45頁）。是綜前說明，未經許可，擅自製造合於醫藥與科學上需用之愷他命，始屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，否則僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品（前開行政院衛生署食品管理局101年2月6日FDA管字第1010006147號函，亦同此見解）。本件被告轉讓予陳緯男之愷他命雖未扣案，然被告坦承轉讓予陳緯男施用之愷他命為1小「包」(見原審卷第38頁反面），再參酌被告及證人陳緯男均自承其 施用愷 他命之方式，是將其加入香煙內施用等情（見警卷第3頁、100年他字第2671號偵卷第49頁），則被告轉讓予陳緯男施用之愷他命應為粉末狀，而非液體注射劑類之物等情，應堪認定，則其轉讓之愷他命並無證據足以證明係合於醫藥或科學上需用之藥品，揆之前揭說明，自非偽藥。準此，本件被告轉讓之愷他命既非公告禁止使用之禁藥，亦非偽藥，而為毒品危害防制條例規定之第三級毒品無訛，自應依毒品危害防制條例規定論處。
2.核被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告就附表二所為，係犯同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。檢察官起訴及上訴意旨，認被告轉讓者是偽藥，認此部分犯行同時觸犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，與毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，且兩罪間有法條競合之關係，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，應從一重藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處云云，容有誤解。又刑法上所謂法條競合，係指一個犯罪行為侵害一個法益，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言，與一行為同時侵害二個以上之法益，同時觸犯數罪名而為想像競合犯之裁判上一罪不同，乃行為評價、法律適用之問題，就法律適用結果認不構成犯罪之另罪，自無庸再為無罪或不另為無罪諭知之說明，原審以被告轉讓偽藥罪嫌疑不足，然因起訴意旨認與販賣第三級毒品罪部分，有法條競合之關係，而不另為無罪之諭知等語，亦有誤會，併此敘明。
3.次按持有第三級毒品純質淨重未達20公克以上者，毒品危害防制條例未設處罰規定，故無正當理由持有第三級毒品未達20公克以上者，除其毒品應依同條例第18條1項前段規定予以沒入銷燬外，尚無依該條例論以持有罪之餘地（最高法院99年度台上字第6378、1086號、98年度台上字第5762號判決意旨參照）。本件被告各次販賣予證人徐瑞凱之愷他命雖約50公克，然未據扣案，無從認定各次販賣之愷他命純質淨重達20公克以上，另被告轉讓陳緯男之愷他命僅1小包，並供述其數量僅約1公克（見原審卷第39頁），既無證據足資證明被告各次販賣與轉讓前持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，其持有愷他命之行為即屬不罰之行為，自無應予論罪之低度持有行為，或對其轉讓行為適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地，附此說明。
4.被告所犯上開3次販賣第三級毒品與轉讓第三級毒品1次之犯行，在時間上有明顯區隔，各次約定之地點不同，其犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
5.查被告前有如事實欄所載之前科犯行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又本件查獲後，被告就所犯附表一、二所示各次犯行，於偵查及審判時，均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項各減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
6.再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。且為防止實務上酌減其刑之濫用，刑法於94年2月2日修正第59條之規定，明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，始得酌量減輕其刑，以嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則（最高法院98年度台上字第7705號判決、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例、94年2月2日刑法第59條修正立法理由參照）。
本件被告自承其國中畢業，以賣中古車為業（見本院卷第57頁)，並非智慮淺薄，毫無社會經驗之人，當知悉毒品愷他命危害人之身心健康甚鉅，竟多次販賣及轉讓他人施用，助長毒品之氾濫，其惡性重大，其販賣愷他命共計3次，各次數量重達50公克，金額達10,000元，數量與價金均非輕微，對社會治安及公共利益之危害甚大，情節非輕，自應嚴懲，不予寬貸，且本件已因被告偵審自白，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，原審並審酌被告犯後坦承犯行，心生悔悟暨其智識程度、家庭與經濟狀況等情狀，在減刑一次後之法定刑範圍內從輕量刑，已無情輕法重之情，是依其犯罪情狀，本院斟酌再三，在客觀上實無足以引起一般同情，認即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之情事，被告於原審及上訴時均以其犯後坦承犯行，態度良好，有一名小孩待養，因施用愷他命始陷入販毒情節，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云，所述事由均屬刑法第57條所定於法定刑內審酌科刑輕重標準之情狀，且已為原審審酌，被告既無何特殊之原因與環境等客觀上足以引起一般同情之情形，其請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據。
㈡維持原判決之理由：
1.原審以前開事證，認被告犯行明確，因而：⑴適用毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17
條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定，予以論罪科刑。
⑵併審酌被告明知毒品對人之身心、社會治安，危害非淺
，竟仍多次販賣、轉讓他人施用，助長毒品流通猖獗，已對他人身心健康與社會治安造成危害，參其各次販賣愷他命之數量、金額均非輕微，惡行原應重懲，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，已見悔意，並審酌其智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，就附表一、二所示各次犯行，分別量處如附表一、二所示之刑，並定應執行刑有期徒刑4年2月。
⑶復就附表編號1至3所示被告各次販賣所得之財物10,000
元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該罪刑項下宣告全部沒收，併宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再說明被告為附表一編號2、3所示販賣愷他命所使用之門號0000000000號SIM卡與插入該SIM卡使用之行動電話1支，雖係被告所有，然該行動電話已損壞，SIM卡因未再儲值而無法使用，均已丟棄，復未扣案，既無證據足資證明現仍存在，爰不為沒收之諭知。另被告為附表一編號1販賣愷他命及附表二轉讓愷他命所使用之門號0000000000號與插入該SIM卡之行動電話，均為其妻 林珊 均所有均非被告所有之物，爰不予宣告沒收。
2.本院核其認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當原則。至檢察官上訴，認被告轉讓愷他命之行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，及被告上訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑等節，並無理由，俱經本院詳陳理由如前，其等上訴無理由，自均應駁回上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國101年8月7日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官翁金緞法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
轉讓第三級毒品部分不得上訴。
書記官林宛妮中華民國101年8月7日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表一│├──┬───┬───┬───┬──────────┬────┬────────┬─────────┤│編號│時間│地點│對象│方式│數量│販賣所得(新臺幣)│原審宣告刑│├──┼───┼───┼───┼──────────┼────┼────────┼─────────┤│1│100年4│臺南市│徐瑞凱│徐瑞凱以所持有之0976│愷他命約│10,000元│謝同永販賣第三級毒│││月12日│ 東區裕 ││006082號行動電話撥打│50公克││品，累犯，處有期徒│││上午8│信五街││被告持有之0000000000│││刑叁年。未扣案犯罪│││時許│10號徐││號行動電話（起訴書誤│││所得之財物新臺幣壹││││瑞凱住││植為0000000000），聯│││萬元沒收，如全部或││││處前││絡約定交易後，由被告│││一部不能沒收時，以││││││駕車於左列時、地交付│││其財產抵償之。││││││愷他命約50公克予徐瑞│││││││││凱，並收取價金10,000│││││││││元。││││├──┼───┼───┼───┼──────────┼────┼────────┼─────────┤│2│100年8│臺南市│徐瑞凱│徐瑞凱以所持有之0976│愷他命約│10,000元│謝同永販賣第三級毒│││月2日│南區金││006082號行動電話與被│50公克││品，累犯，處有期徒│││凌晨4│華路2││告持有之0000000000號│││刑叁年。未扣案犯罪│││時許│段「阿││行動電話，相互聯絡約│││所得之財物新臺幣壹││││超檳榔││定地點後，由被告駕車│││萬元沒收，如全部或││││攤」││於左列時、地交付愷他│││一部不能沒收時，以││││││命約50公克予徐瑞凱，│││其財產抵償之。││││││並收取價金10,000元。││││├──┼───┼───┼───┼──────────┼────┼────────┼─────────┤│3│100年8│臺南市│徐瑞凱│徐瑞凱以所持有之0976│愷他命約│10,000元│謝同永販賣第三級毒│││月7日│中西區││006082號行動電話與被│50公克││品，累犯，處有期徒│││凌晨2│府前路││告持有之0000000000號│││刑叁年。未扣案犯罪│││時40分│與 金華 ││行動電話，相互聯絡約│││所得之財物新臺幣壹│││許（起│路口附││定地點後，被告於左列│││萬元沒收，如全部或│││訴書誤│近「豆││時、地交付愷他命約50│││一部不能沒收時，以│││植為2│奶宗」││公克予徐瑞凱，並收取│││其財產抵償之。│││時許）│早餐店││價金10,000元。│││││││前││││││└──┴───┴───┴───┴──────────┴────┴────────┴─────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表二│├───┬───┬───┬──────────┬───┬─────────┤│時間│地點│對象│方式│數量│原審宣告刑│├───┼───┼───┼──────────┼───┼─────────┤│100年6│臺南市│陳緯男│陳緯男以所持有之0925│愷他命│謝同永轉讓第三級毒││月7日│中西區││568865號行動電話與被│約1小│品，累犯，處有期徒││凌晨5│萬昌街││告持有之0000000000號│包│刑肆月。││時許│某地││行動電話，相互聯絡約│││││││定地點後，被告於左列│││││││時、地無償轉讓愷他命│││││││1小包予陳緯男。│││└───┴───┴───┴──────────┴───┴─────────┘