裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國107年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第300號上訴人即被告 郭勝安 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第652號，中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第2327號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於郭勝安施用第二級毒品部分撤銷。
郭勝安施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實郭勝安前因施用毒品案件，經依原審法院93年度毒聲字第510
號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年3月15日釋放出所；復多次因施用第二級毒品案件，分別經原審法院以98年度湖簡字第323號判決判處有期徒刑4月、臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100年度簡字第4489號判決判處有期徒刑5月、原審法院以100年度審簡字第1169號判決判處有期徒刑6月、原審法院以100年度審易字第2384號判決判處有期徒刑7月確定。仍不知悔改， 復基 於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月19日20時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號4樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年8月20日凌晨2、3時（原審誤為106年8月22日為警採尿回溯26小時內，應予更正），在上址住處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年8月22日20時20分許，因涉嫌搶奪為警在其住處查獲，並於其施用第二級毒品犯行被發覺前，向警自首而接受裁判。
案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由上揭犯罪事實，業據上訴人即被告郭勝安於原審及本院自承不
諱，且經警採集被告尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之情，有該公司2017/09/05濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單在卷可稽（毒偵卷第16、17頁）。
足認被告上揭自白核與事實相符，應堪採信。次按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。查被告有犯罪事實欄所載之毒品前案，此有本院被告前案紀錄表在卷可核。被告本案施用毒品犯行距前次觀察勒戒釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
論罪及刑之加重、減輕：
查海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用，而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告前因公共危險案件，經原審法院以104年度士交簡字第1024號判決判處有期徒刑3月確定，於105年11月10日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。次查，警將經被告同意所採集之尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，於該公司106年9月5日出具濫用藥物檢驗報告前，被告已於106年8月22日於警局供稱：我有施用第二級毒品安非他命，最後1次施用第二級毒品是於106年8月等語（毒偵卷第13、14頁），雖被告是於警方詢問：警方見你刑案資料中有毒品素行，你是否有施用毒品？施用何種毒品時，始坦承施用第二級毒品，惟查被告有毒品素行，尚難認一定有再施用毒品，是警方雖由被告刑案資料得悉被告有毒品素行，然難謂已有合理懷疑認定被告施用第二級毒品，從而，堪認被告於其施用第二級毒品犯行未被發覺前，即主動向警方承明其犯行，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定就其施用第二級毒品犯行減輕其刑，並依法先加重再減輕。
撤銷改判之理由、量刑及沒收：
原判決對被告上開施用第二級毒品罪犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告符合自首之要件，已如前述，原審未予認定，殊嫌未洽。被告上訴指摘原審量刑此部分過重為有理由，應由本院就原審關於被告施用第二級毒品罪部分撤銷改判。爰審酌被告有如犯罪事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒執行完畢，並經判刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令規定而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕其本身身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其素行（此有本院被告前案紀錄表在卷可徵）、國中肄業之智識程度及家境貧寒之家庭經濟狀況（參毒偵卷第12頁）、自承有75歲之父及患有精神疾病之哥哥待其扶養、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至其用以施用甲基安非他命之玻璃球吸食器，並未扣案，又無證據證明仍存在，又非違禁物，為免執行困難，爰不諭知沒收。
上訴駁回之理由：
原審認被告施用第一級毒品之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及多次遭判刑確定入監執行，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，暨考量其犯罪手段、情節、坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其育智識程度、職業、尚有父親及哥哥待其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，認事用法並無違誤，量刑復屬妥適。被告上訴指摘原審量刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國107年4月24日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官陳勇松法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國107年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。