裁判字號：最高法院105年台上字第2809號刑事判決
裁判日期：民國105年11月02日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二八○九號上訴人 張鈞皓 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年六月十四日第二審判決（一０五年度上訴字第一八五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度少連偵字第二二０、二三五號，一０四年度少連偵字第四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認上訴人甲○○有其事實欄一之（五）所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處行使偽造公文書罪刑部分之判決，駁回其此部分之第二審上訴。
上訴意旨略以：上訴人未參與詐欺集團之核心運作，僅一時失慮好奇而共同為本件詐欺行為，其後始終承認犯罪，態度良好，並無任何前科，原審未區別主謀或從旁幫助者之情節，就此部分量處上訴人有期徒刑一年四月，其量刑未審酌刑法第五十七條之事由，且較諸其他詐欺集團案件多量以罰金刑或一年以下有期徒刑之情形顯然偏重，違背國民對司法之信賴，即有違誤，請從輕量刑並依刑法第五十九條規定酌減其刑，給予得易科罰金或緩刑之諭知云云。
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查刑法上之共同正犯，於科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。又個案裁量權之行使，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權情形，共同正犯間所科之刑又與公平原則無悖，即不得遽指為違法。而個案情節不同，本不能比附援引。原判決以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法，上訴意旨認有諸多其他刑事判決之宣告刑較本件為低，指摘原判決未適用比例原則，即非合法之第三審上訴理由。又刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認上訴人之犯罪，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人所犯上開重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯詐欺等不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。又既應為程序上之上訴駁回判決，所請從輕量刑或諭知緩刑，自無從斟酌。至上訴人另犯原判決事實欄一之㈣之詐欺罪部分，因係不得上訴第三審之案件，業經原審裁定駁回其第三審上訴。均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十一月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官梁宏哲法官王復生法官洪于智法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月九日
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